Das OLG Köln hat sich mit der Frage auseinandergesetzt, inwieweit der Geschäftsführer einer GmbH im Falle der Insolvenz der Gesellschaft gegen die Steuerberater der GmbH Ansprüche wegen Insolvenzverschleppungsschäden geltend machen kann. Im Kern geht es um die Frage, inwieweit der Steuerberater in den Schutzbereich des Steuerberatungsvertrages der GmbH einbezogen wird. Ansprüche des Geschäftsführers könnten sich dabei aus einem stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrag oder aus den Grundsätzen über den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ergeben.

In dem der der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte der Insolvenzverwalter der GmbH den damaligen Geschäftsführer nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. (jetzt § 64 Satz 1 GmbHG) in Anspruch genommen, da nach Eintritt der bilanziellen Überschuldung noch Verbindlichkeiten im sechsstelligen Bereich gegenüber der kontoführenden Bank zurückgeführt worden waren. Der Geschäftsführer erhob daraufhin Schadensersatzansprüche gegenüber dem früheren Steuerberater der GmbH, der u.a. den Jahresabschluss 2004 gefertigt hatte, aus dem sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag von € 73.121,63 ergeben hatte. Inwieweit seinerzeit auf eine mögliche Insolvenzantragspflicht hingewiesen wurde, war zwischen den Parteien streitig. Der ehemalige Geschäftsführer der GmbH hatte seine Ansprüche vor allem mit einem stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrag begründet. Dieser sollte sich aus seiner Nachfrage beim Steuerberater hinsichtlich möglicher Darlehen an die Gesellschaft mit Rangrücktritt ergeben.

Das OLG hat sowohl einen Anspruch aus einem Auskunftsvertrag als auch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter verneint. Dabei dürfte hinsichtlich des Auskunftsvertrages die grundsätzliche Aussage von Bedeutung sein, dass bei einem Steuerberatungsvertrag mit einer GmbH die Beratungsleistungen im Zweifelsfall stets gegenüber dieser erbracht werden. Ein stillschweigender Auskunftsvertrag zum Geschäftsführer kommt daher nicht zustande. Das OLG grenzt im Hinblick auf den Vertrag mit Schutzwirkung weiterhin die Hinweispflichten des Steuerberaters im Fall einer möglichen Überschuldung der Gesellschaft ein.

Entscheidungsgründe:

[…]

I. Auskunftsvertrag
Der Kläger kann die Klageforderung nicht mit Erfolg darauf stützen, der Beklagte habe den Drittwiderbeklagten aufgrund eines mit diesem stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrags pflichtwidrig nicht über die Bedeutung des nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrags in der Bilanz zum 31.12.2004 aufgeklärt. Der Kläger leitet den Schadensersatzanspruch aus der Verletzung von vertraglichen Pflichten aus einem Ende des Jahres 2005 geschlossenen Auskunftsvertrag her, der anlässlich der Mitteilung des Drittwiderbeklagten zustande gekommen sein soll, dass er beabsichtige, der GmbH ein Darlehen über insgesamt 80.000,00 € zu gewähren. Der Beklagte empfahl dem Drittwiderbeklagten nach dem Vorbringen des Klägers, eine Rangrücktrittserklärung abzugeben, dem der Drittwiderbeklagte unter dem 26.01.2006 auch nachkam.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt ein Auskunftsvertrag jedoch allenfalls stillschweigend mit Erteilung einer Auskunft zustande, wenn Auskünfte erteilt werden, die für den Empfänger der Auskunft von erheblicher Bedeutung sind und die dieser zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will. Dies gilt insbesondere, wenn der Auskunftsgeber für die Erteilung der Auskunft sachkundig ist oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse hat. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Auskunftsvertrag stillschweigend geschlossen worden ist, sind in jedem Fall die Gesamtumstände des Falles von Bedeutung und in die Würdigung einzubeziehen (vgl. BGHZ 74, 103; WM 1985, 1531; NJW 1992, 2080 m. w. N.). Die vom Kläger angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 100, 117; BGH NJW 1992, 2008; WM 2004, 1825; NJW 2009, 1141; WM 1985, 1531) betreffen jeweils Fälle, in denen eine Schadensersatzhaftung wegen einer unrichtigen Auskunftserteilung in Rede stand. Ein stillschweigend geschlossener Auskunftsvertrag kann jedoch nach den genannten Rechtsprechungsgrundsätzen keine Pflichten des Auskunftsgebers über die erteilte Auskunft hinaus begründen.

Fraglich ist bereits, ob aufgrund der dem Drittwiderbeklagten durch den Beklagten gegebenen Empfehlung, eine Rangrücktrittserklärung abzugeben, ein Auskunftsvertrag zwischen dem Beklagten und dem Drittwiderbeklagten zustande gekommen ist. Denn lediglich die GmbH und nicht der Drittwiderbeklagte persönlich stand mit dem Beklagten aufgrund des bestehenden Steuerberatervertrags in vertraglicher Beziehung. Soweit der Beklagte gegenüber dem Drittwiderbeklagten Empfehlungen ausgesprochen hat, ist nach Auffassung des Senats ohne weiteres nicht davon auszugehen, dass der Beklagte hiermit vertragliche Beziehungen zu dem Drittwiderbeklagten begründen wollte. Mangels näherer Anhaltspunkte stellt sich die Beratungsleistung des Beklagten vielmehr als eine solche gegenüber der GmbH dar, für die der Drittwiderbeklagte als deren Geschäftsführer gehandelt hat. (vgl. hierzu auch OLG Schleswig, Z INSO 2011, 2280) Der Senat kann diese Frage jedoch dahin stehen lassen. Denn der vom Beklagten anlässlich der Darlehensgewährung durch den Drittwiderbeklagten erteilte Rat, eine Rangrücktrittserklärung abzugeben, begründete nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Voraussetzungen eines stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrags für sich genommen jedenfalls keine Verpflichtung des Beklagten zu weiterer Aufklärung gegenüber dem Drittwiderbeklagten über den erteilten Rat hinaus.
Der Kläger hat den Abschluss eines weitergehenden Auskunftsvertrags zwischen dem Beklagten und dem Drittwiderbeklagten im Übrigen nicht hinreichend dargelegt. Der Kläger behauptet insbesondere nicht, dass der Drittwiderbeklagte den Beklagten Ende des Jahres 2005 oder Anfang des Jahres 2006 zu einer Einschätzung aufgefordert hatte, ob die GmbH überschuldet sei und ob aus diesem Grund etwas zu veranlassen sei. Der Beklagte war dem Drittwiderbeklagten daher nicht aufgrund eines unmittelbarer mit ihm bestehenden Auskunftsvertrags zu weiterer Aufklärung oder Beratung verpflichtet.

II. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter
Dem Kläger stehen aus abgetretenem Recht auch keine Schadensersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu.

Nach Ansicht des Senats liegen die Voraussetzungen für einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter für den zwischen der GmbH und dem Beklagten geschlossenen Steuerberatervertrag im Verhältnis zum Drittwiderbeklagten als deren Geschäftsführer nicht vor. Die Frage, ob der Geschäftsführer einer GmbH in den Schutzbereich des Steuerberatervertrags einer GmbH einbezogen ist, soweit es um Insolvenzverschleppungsschäden geht, ist höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt. Im Schrifttum wird allerdings zum Teil die Auffassung vertreten, dass der Geschäftsführer der GmbH hinsichtlich der den Steuerberater treffenden Aufklärungs- und Beratungspflichten in den Schutzbereich des mit der GmbH bestehenden Steuerberatervertrages einbezogen ist (vgl. Wagner/Zabel NZI 2008, 660). Zum Teil wird die gegenteilige Ansicht vertreten (vgl. Gräfe DStR 2010, 669, 670 f.). Das Landgericht Wuppertal hat in einem Fall die Schutzwirkung des zwischen der GmbH und dem Steuerberater geschlossenen Steuerberatervertrags zugunsten des Geschäftsführers der GmbH angenommen (vgl. LG Wuppertal, Urteil vom 06.07.2011 - 3 O 359/10, in juris dokumentiert). In dem dort entschiedenen Fall hatte der Steuerberater trotz Vorliegens einer bilanziellen Überschuldung der GmbH von einer Insolvenzantragstellung abgeraten. Im hier zu entscheidenden Fall geht es jedoch nicht um die Beurteilung der Frage, ob von der Stellung eines Insolvenzantrags abgeraten werden durfte, sondern ob über die Insolvenzantragspflicht und ihre Voraussetzungen nicht hinreichend aufgeklärt worden ist. Der vorliegende Sachverhalt ist mit dem vom Landgericht Wuppertal entschiedenen Fall daher nicht vergleichbar.
Der Drittwiderbeklagte ist im vorliegenden Fall nicht in den Schutzbereich des Steuerberatervertrags zwischen der GmbH und dem Beklagten einbezogen gewesen. Der Bundesgerichtshof hat eine Schutzwirkung des mit der GmbH geschlossenen Steuerberatervertrags zugunsten des Geschäftsführers bisher nur in Ausnahmefällen angenommen (vgl. BGH WM 2011, 2334; WM 2010, 993). Zum einen komme eine Einbeziehung des Geschäftsführers als Dritter in den Schutzbereich des mit der GmbH bestehenden Steuerberatervertrags in Betracht, wenn aufgrund einer fehlerhaften Beratung durch den Steuerberater das Risiko einer haftungsrechtlichen Inanspruchnahme des Geschäftsführers nach §§ 191, 219 AO besteht (vgl. BGH WM 2011, 2334). Zum anderen kann der Steuerberater für eine gegen den Geschäftsführer verhängte Geldstrafe wegen des Vorwurfs der Steuerhinterziehung haften, wenn er in der Steuererklärung unrichtige Angaben gemacht hat und Feststellungen zu einem vorsätzlichen Handeln des Mandanten fehlen (vgl. BGH WM 2010, 993). Die hier in Rede stehende Fallkonstellation ist mit den den vorzitierten Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalten nicht gleich zu setzen. Die vom Kläger im Schriftsatz vom 04.08.2011 angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 138, 257; BGH WM 1993, 897; NJW 2004, 3420; NJW 1997, 1235) sind auf den hier vorliegenden Fall nicht übertragbar. Sie betreffen die Haftung des Abschlussprüfers gegenüber Dritten, die Haftung des Steuerberaters gegenüber der Ehefrau des Mandanten sowie eine vertragliche Haftung des Wirtschaftsprüfers neben einer bestehenden Prospekthaftung. Entgegen der Auffassung des Klägers sind diese Entscheidungen für den vorliegenden Fall gerade nicht einschlägig.

Voraussetzung einer Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich eines zwischen anderen Personen geschlossenen Vertrags ist zunächst, dass der Dritte mit der nach dem Vertrag geschuldeten Leistung bestimmungsgemäß in Berührung kommt (vgl. BGH NJW 2008, 2245 m. w. N.; BGHZ 49, 350). Mit dem Bundesgerichtshof ist davon auszugehen, dass der Geschäftsführer grundsätzlich mit der gegenüber der GmbH erbrachten Leistung des Steuerberaters bestimmungsgemäß in Berührung kommt (vgl. BGH WM 2011, 2334; OLG Schleswig Z INSO 2011, 2280). Das Kriterium der Leistungsnähe dürfte daher erfüllt sein.

Ferner ist erforderlich, dass ein Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten in den Vertrag besteht. Ein Einbeziehungsinteresse liegt vor, wenn der Gläubiger an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrages ein besonderes Interesse hat und der Vertrag dahin ausgelegt werden kann, dass der Vertragsschutz in Anerkennung dieses Interesses auf den Dritten ausgedehnt werden kann (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 328 Rn. 17a m. w. N.). Der Bundesgerichtshof hat ein Einbeziehungsinteresse für den Fall anerkannt, dass der Geschäftsführer aufgrund einer fehlerhaften Beratung durch den Steuerberater persönlich nach den §§ 69, 191, 219 AO in Anspruch genommen werden kann (vgl. BGH WM 2011, 2334). Ein Einbeziehungsinteresse der GmbH an der Einbeziehung des Geschäftsführers in den Schutzbereich des Steuerberatervertrags kann nach Ansicht des Senats im Hinblick darauf nicht von vornherein verneint werden (vgl. Wagner/Zabel NZI 2008, 660).

Die Leistungsnähe und das Einbeziehungsinteresse des Gläubigers müssen für den Schuldner, also in diesem Fall den Steuerberater, erkennbar sein. Diese Voraussetzung dürfte ebenfalls erfüllt sein, weil für den Beklagten erkennbar war, dass sich seine Beratungsleistung in bestimmten Fällen auf den Geschäftsführer und dessen Inanspruchnahme - etwa wegen bestehender Steuerschulden - auswirken kann.

Schließlich ist erforderlich, dass das Interesse des Dritten an der Einbeziehung in den Vertrag schutzwürdig ist und dem Schuldner es nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung des Vertragszwecks zugemutet werden kann, sich auf die erweiterte Haftung einzulassen (vgl. Palandt/Grüneberg, a. a. O. § 328 Rn. 18). An der Schutzwürdigkeit des Drittwiderbeklagten und der Zumutbarkeit der Haftungserweiterung für den Beklagten infolge der Einbeziehung des Drittwiderbeklagten in den zwischen der GmbH und dem Beklagten bestehenden Steuerberatervertrag fehlt es im vorliegenden Fall.

Der Beklagte hat aufgrund des mit der GmbH bestehenden Steuerberatervertrags seine Leistungen vorrangig im Interesse der GmbH zu erbringen. Die aufgrund des Vertrags mit der GmbH geschuldete Erstellung des Jahresabschlusses und die damit einhergehende steuerliche Beratung dient der Steuerdeklaration der GmbH, nicht jedoch dazu, den Geschäftsführer vor Schadensersatzansprüchen gegen ihn zu bewahren (vgl. Gräfe DStR 2010, 669, 670 f.). Das Interesse des Geschäftsführers, vor einer Inanspruchnahme nach § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. bewahrt zu werden, ist nach Auffassung des Senats nicht schutzwürdig. Der Geschäftsführer hat in eigener Verantwortung die Überschuldungssituation der Gesellschaft zu prüfen und zu beurteilen. Soweit er nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Zahlungen entgegen § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. leistet, beruht dies auf einer eigenständigen wirtschaftlichen Entscheidung.

Für den Steuerberater ist es zudem nicht zumutbar, das Haftungsrisiko für eine solche Inanspruchnahme zu übernehmen. In welcher Höhe der Geschäftsführer nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung der Überschuldung Zahlungen leistet, lässt sich für den Steuerberater nicht übersehen. Das Haftungsrisiko ist für ihn nicht überschaubar. Die Verpflichtung des Steuerberaters, auf eine Überschuldung hinzuweisen und auf die Überprüfung der Überschuldung hinzuwirken, kann daher nach Ansicht des Senats nur zu dem Zweck postuliert werden, den Geschäftsführer der GmbH in die Lage zu versetzen zu entscheiden, ob er nach den Umständen verpflichtet ist, einen Insolvenzantrag zu stellen. Eine Schutzwirkung zugunsten des Geschäftsführers einer GmbH kann dabei nur insoweit angenommen werden, als dieser Ansprüchen von Gläubigern wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht ausgesetzt ist (vgl. BGH NJW 2007, 3130 m. w. N.). Vertragszweck des Steuerberatervertrags mit der GmbH ist dagegen nicht, das Risiko der fehlenden Leistungsfähigkeit des Geschäftsführers abzusichern (vgl. Gräfe DStR 2010, 669, 671). Soweit im Schrifttum die Leistungsnähe unter Hinweis auf eine mögliche persönliche Haftung des Geschäftsführers angenommen wird (vgl. Wagner/Zabel NZI 2008, 660 unter Bezugnahme auf OLG Düsseldorf Stbg 1993, 328), wird nicht näher geprüft, ob das Haftungsrisiko des Geschäftsführers, das mit der Einbeziehung in den Schutzbereich des mit der Gesellschaft bestehenden Steuerberatervertrags abgedeckt werden soll, mit dem Schutzzweck der den Steuerberater treffenden Vertragspflichten in Zusammenhang steht, das heißt, ob synonyme Haftungsrisiken bestehen; vielmehr wird die Schutzbedürftigkeit des Geschäftsführers aufgrund des sich nach § 64 Satz 1 GmbHG ergebenden persönlichen Haftungsrisikos ohne nähere Begründung postuliert. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Stbg 1993, 328) stützt die von Wagner/Zabel vertretene Auffassung im Übrigen nicht. In dem dort entschiedenen Fall ist eine Aufklärungspflicht des Steuerberaters lediglich für den Fall auch im Interesse des Geschäftsführers der mandatierenden GmbH angenommen worden, dass eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für Steuerschulden der Gesellschaft in Betracht kam. Darum geht es im vorliegenden Fall jedoch nicht.

Nach Auffassung des Senats fehlt es im Übrigen an einer Pflichtverletzung des Beklagten. Der Kläger ist der Ansicht, dass der Beklagte aufgrund des ihm von der GmbH erteilten Steuerberatermandats verpflichtet gewesen sei, die GmbH auf eine mögliche Überschuldung und die Notwendigkeit einer Überschuldungsprüfung hinzuweisen, nachdem er im Rahmen der Bilanzerstellung zum 31.12.2004 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 73.121,63 € festgestellt hatte. Zweifelhaft ist bereits, ob den Steuerberater aufgrund eines umfassenden Steuerberatermandats eine Hinweispflicht gegenüber der Gesellschaft trifft, die Überschuldung der GmbH bei Vorliegen einer bilanziellen Überschuldung zu prüfen.

Ob und in welchen Fällen den Steuerberater eine Hinweispflicht gegenüber der beratenen GmbH trifft, die Überschuldung der GmbH zu prüfen und ggf. eine Überschuldungsbilanz erstellen zu lassen, ist bislang nicht Gegenstand einer höchstrichterlichen Entscheidung gewesen. In der Rechtsprechung der Instanzgerichte wird davon ausgegangen, dass der Steuerberater, sofern er nicht auch mit der wirtschaftlichen Beratung des Unternehmens beauftragt ist, aufgrund eines ihm erteilten Steuerberatermandats nicht verpflichtet ist, die GmbH über eine drohende Insolvenz aufzuklären (vgl. OLG Celle, ZInsO 2011, 100, OLG Schleswig GI 1993, 383). Der Bundesgerichtshof hat die Revision gegen das Urteil des OLG Schleswig (GI 1993, 383) nicht angenommen und zur Begründung ausgeführt, eine Verpflichtung des Steuerberaters, auf die Pflichten zur Insolvenzantragstellung nach § 64 Abs. 1 GmbHG a. F. hinzuweisen, bestehe jedenfalls dann nicht, wenn dem Geschäftsführer der GmbH die Überschuldung bewusst gewesen ist (vgl. BGH, Beschluss v. 24.02.1994 - IX ZR 126/03, nicht veröffentlicht; vgl. Zugehör NZI 2008. 652, 653 Rn. 24). In der Literatur wird eine Hinweispflicht des Steuerberaters überwiegend bejaht (vgl. Hölzle DStR 2003, 2075; Sundermeier/Gruber DStR 2000, 929; Gräfe DStR 2010, 618; Wagner/Zabel NZI 2008, 660; Zugehör NZI 2008, 652 m. w. N.; so jetzt auch OLG Schleswig vom 02.09.2011 - 17 U 14/11, in juris dokumentiert; nicht rechtskräftig: Revision anhängig unter IX ZR 145/11).

Nach Auffassung des Senats ist davon auszugehen, dass der Geschäftsführer einer GmbH aufgrund der ihn treffenden Pflichten grundsätzlich selbständig zu prüfen hat, ob eine Überschuldung der GmbH vorliegt und ob die Vermögenslage der GmbH die Stellung eines Insolvenzantrags erfordert. Jedenfalls für den Fall, dass der Steuerberater die GmbH über die wirtschaftliche Lage zutreffend in dem zu erstellenden Jahresabschluss informiert und dem Geschäftsführer die Überschuldung der GmbH bewusst ist, bestehen weder gegenüber der GmbH noch gegenüber dem Geschäftsführer besondere Hinweispflichten, (vgl. OLG Celle, ZInsO 2011, 1005; BGH, Beschluss v. 24.02.1994 - IX ZR 126/93). Die Hinweispflicht dürfte nach allgemeinen Regeln allerdings nicht, wie der Beklagte meint, bereits deswegen entfallen, weil der Drittwiderbeklagte aufgrund seiner Ausbildung oder Berufserfahrung entsprechende Sachkenntnisse hat (vgl. BGH NJW 1998, 1221; NJW 1992, 820; NJW-RR 2005, 1511). Ob dem Drittwiderbeklagten die Insolvenzgefahr bewusst gewesen ist oder nicht, ist vielmehr im Einzelfall festzustellen.

Nach Würdigung der gesamten Umstände des vorliegenden Falls ist der Beklagte nach Auffassung des Senats nicht zur Erteilung weiterer Hinweise gegenüber der GmbH dazu verpflichtet gewesen, dass und in welcher Weise die Überschuldung der GmbH zu überprüfen war. Der Beklagte hat in dem Anfang des Jahres 2006 erstellten Jahresabschluss für das Jahr 2004 einen nicht von Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 73.121,63 € ermittelt und dies dem Drittwiderbeklagten unstreitig auch zur Kenntnis gebracht. Außerdem hat er nach dem Vorbringen des Klägers den Drittwiderbeklagten wegen eines Darlehens an die Gesellschaft im Dezember 2005 dahin beraten, hierfür eine Rangrücktrittserklärung abzugeben, dem der Drittwiderbeklagte unter dem 26.01.2006 nachgekommen ist. Zudem gab der Drittwiderbeklagte unter dem gleichen Datum eine Rangrücktrittserklärung für von ihm der GmbH zur Verfügung gestellte Sicherheiten ab. Der Senat geht im Hinblick auf die abgegebenen Rangrücktrittserklärungen, in denen der Drittwiderbeklagte ausdrücklich einer Erfüllung seiner Forderung aus dem die Schulden übersteigenden Gesellschaftsvermögen oder aus einem etwaigen Liquidationserlös nach Befriedigung sämtlicher nicht nachrangiger Gläubiger zugestimmt hat, davon aus, dass dem Drittwiderbeklagten die Überschuldungssituation im Zeitpunkt der Abgabe dieser Erklärungen bewusst gewesen ist. Die Rangrücktrittserklärung erfolgt in der Regel in der Krise der Gesellschaft und zur Abwendung eines Insolvenzantrags. Denn die Rangrücktrittserklärung bewirkt, dass die Forderungen in einer Überschuldungsbilanz nicht zu passivieren sind (vgl. BGH NJW 2001, 1280). Die Abgabe der Rangrücktrittserklärung ist nach Auffassung des Senats daher nur vor dem Hintergrund erklärbar, dass dem Drittwiderbeklagten die Überschuldung der GmbH und die Gefahr einer Insolvenz Anfang des Jahres 2006 nach Erstellung der Bilanz für das Jahr 2004 vor Augen gestanden hat. Vom Beklagten ist ohne entsprechende Nachfrage, die nach dem Vorbringen des Klägers nicht an den Beklagten gerichtet worden ist, dann nicht zu verlangen, dass er gegenüber dem Geschäftsführer der ihn mandatierenden GmbH die Bedeutung einer solchen bilanziellen Überschuldung näher erläutert. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob infolge der abgegebenen Rangrücktrittserklärungen die im Jahr 2004 bestehende bilanzielle Überschuldung zum 31.12.005 beseitigt worden ist, kommt es vor diesem Hintergrund nicht entscheidend an.

OLG Köln, Urteil vom 23.02.12, I-8 U 45/11, 8 U 45/11
DStR 2012, 923
Revision beim Bundesgerichtshof unter dem Az. IX ZR 126/93 anhängig.
 

 

25.05.2012, Christian Gercke

Das OLG Köln hat sich mit der Frage auseinandergesetzt, inwieweit der Geschäftsführer einer GmbH im Falle der Insolvenz der Gesellschaft gegen die Steuerberater der GmbH Ansprüche wegen Insolvenzverschleppungsschäden geltend machen kann. Im Kern geht es um die Frage, inwieweit der Steuerberater in den Schutzbereich des Steuerberatungsvertrages der GmbH einbezogen wird. Ansprüche des Geschäftsführers könnten sich dabei aus einem stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrag oder aus den Grundsätzen über den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ergeben.

In dem der der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte der Insolvenzverwalter der GmbH den damaligen Geschäftsführer nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG a.F. (jetzt § 64 Satz 1 GmbHG) in Anspruch genommen, da nach Eintritt der bilanziellen Überschuldung noch Verbindlichkeiten im sechsstelligen Bereich gegenüber der kontoführenden Bank zurückgeführt worden waren. Der Geschäftsführer erhob daraufhin Schadensersatzansprüche gegenüber dem früheren Steuerberater der GmbH, der u.a. den Jahresabschluss 2004 gefertigt hatte, aus dem sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag von € 73.121,63 ergeben hatte. Inwieweit seinerzeit auf eine mögliche Insolvenzantragspflicht hingewiesen wurde, war zwischen den Parteien streitig. Der ehemalige Geschäftsführer der GmbH hatte seine Ansprüche vor allem mit einem stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrag begründet. Dieser sollte sich aus seiner Nachfrage beim Steuerberater hinsichtlich möglicher Darlehen an die Gesellschaft mit Rangrücktritt ergeben.

Das OLG hat sowohl einen Anspruch aus einem Auskunftsvertrag als auch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter verneint. Dabei dürfte hinsichtlich des Auskunftsvertrages die grundsätzliche Aussage von Bedeutung sein, dass bei einem Steuerberatungsvertrag mit einer GmbH die Beratungsleistungen im Zweifelsfall stets gegenüber dieser erbracht werden. Ein stillschweigender Auskunftsvertrag zum Geschäftsführer kommt daher nicht zustande. Das OLG grenzt im Hinblick auf den Vertrag mit Schutzwirkung weiterhin die Hinweispflichten des Steuerberaters im Fall einer möglichen Überschuldung der Gesellschaft ein.

Entscheidungsgründe:

[…]

I. Auskunftsvertrag
Der Kläger kann die Klageforderung nicht mit Erfolg darauf stützen, der Beklagte habe den Drittwiderbeklagten aufgrund eines mit diesem stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrags pflichtwidrig nicht über die Bedeutung des nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrags in der Bilanz zum 31.12.2004 aufgeklärt. Der Kläger leitet den Schadensersatzanspruch aus der Verletzung von vertraglichen Pflichten aus einem Ende des Jahres 2005 geschlossenen Auskunftsvertrag her, der anlässlich der Mitteilung des Drittwiderbeklagten zustande gekommen sein soll, dass er beabsichtige, der GmbH ein Darlehen über insgesamt 80.000,00 € zu gewähren. Der Beklagte empfahl dem Drittwiderbeklagten nach dem Vorbringen des Klägers, eine Rangrücktrittserklärung abzugeben, dem der Drittwiderbeklagte unter dem 26.01.2006 auch nachkam.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt ein Auskunftsvertrag jedoch allenfalls stillschweigend mit Erteilung einer Auskunft zustande, wenn Auskünfte erteilt werden, die für den Empfänger der Auskunft von erheblicher Bedeutung sind und die dieser zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will. Dies gilt insbesondere, wenn der Auskunftsgeber für die Erteilung der Auskunft sachkundig ist oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse hat. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Auskunftsvertrag stillschweigend geschlossen worden ist, sind in jedem Fall die Gesamtumstände des Falles von Bedeutung und in die Würdigung einzubeziehen (vgl. BGHZ 74, 103; WM 1985, 1531; NJW 1992, 2080 m. w. N.). Die vom Kläger angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 100, 117; BGH NJW 1992, 2008; WM 2004, 1825; NJW 2009, 1141; WM 1985, 1531) betreffen jeweils Fälle, in denen eine Schadensersatzhaftung wegen einer unrichtigen Auskunftserteilung in Rede stand. Ein stillschweigend geschlossener Auskunftsvertrag kann jedoch nach den genannten Rechtsprechungsgrundsätzen keine Pflichten des Auskunftsgebers über die erteilte Auskunft hinaus begründen.

Fraglich ist bereits, ob aufgrund der dem Drittwiderbeklagten durch den Beklagten gegebenen Empfehlung, eine Rangrücktrittserklärung abzugeben, ein Auskunftsvertrag zwischen dem Beklagten und dem Drittwiderbeklagten zustande gekommen ist. Denn lediglich die GmbH und nicht der Drittwiderbeklagte persönlich stand mit dem Beklagten aufgrund des bestehenden Steuerberatervertrags in vertraglicher Beziehung. Soweit der Beklagte gegenüber dem Drittwiderbeklagten Empfehlungen ausgesprochen hat, ist nach Auffassung des Senats ohne weiteres nicht davon auszugehen, dass der Beklagte hiermit vertragliche Beziehungen zu dem Drittwiderbeklagten begründen wollte. Mangels näherer Anhaltspunkte stellt sich die Beratungsleistung des Beklagten vielmehr als eine solche gegenüber der GmbH dar, für die der Drittwiderbeklagte als deren Geschäftsführer gehandelt hat. (vgl. hierzu auch OLG Schleswig, Z INSO 2011, 2280) Der Senat kann diese Frage jedoch dahin stehen lassen. Denn der vom Beklagten anlässlich der Darlehensgewährung durch den Drittwiderbeklagten erteilte Rat, eine Rangrücktrittserklärung abzugeben, begründete nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Voraussetzungen eines stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrags für sich genommen jedenfalls keine Verpflichtung des Beklagten zu weiterer Aufklärung gegenüber dem Drittwiderbeklagten über den erteilten Rat hinaus.
Der Kläger hat den Abschluss eines weitergehenden Auskunftsvertrags zwischen dem Beklagten und dem Drittwiderbeklagten im Übrigen nicht hinreichend dargelegt. Der Kläger behauptet insbesondere nicht, dass der Drittwiderbeklagte den Beklagten Ende des Jahres 2005 oder Anfang des Jahres 2006 zu einer Einschätzung aufgefordert hatte, ob die GmbH überschuldet sei und ob aus diesem Grund etwas zu veranlassen sei. Der Beklagte war dem Drittwiderbeklagten daher nicht aufgrund eines unmittelbarer mit ihm bestehenden Auskunftsvertrags zu weiterer Aufklärung oder Beratung verpflichtet.

II. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter
Dem Kläger stehen aus abgetretenem Recht auch keine Schadensersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu.

Nach Ansicht des Senats liegen die Voraussetzungen für einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter für den zwischen der GmbH und dem Beklagten geschlossenen Steuerberatervertrag im Verhältnis zum Drittwiderbeklagten als deren Geschäftsführer nicht vor. Die Frage, ob der Geschäftsführer einer GmbH in den Schutzbereich des Steuerberatervertrags einer GmbH einbezogen ist, soweit es um Insolvenzverschleppungsschäden geht, ist höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt. Im Schrifttum wird allerdings zum Teil die Auffassung vertreten, dass der Geschäftsführer der GmbH hinsichtlich der den Steuerberater treffenden Aufklärungs- und Beratungspflichten in den Schutzbereich des mit der GmbH bestehenden Steuerberatervertrages einbezogen ist (vgl. Wagner/Zabel NZI 2008, 660). Zum Teil wird die gegenteilige Ansicht vertreten (vgl. Gräfe DStR 2010, 669, 670 f.). Das Landgericht Wuppertal hat in einem Fall die Schutzwirkung des zwischen der GmbH und dem Steuerberater geschlossenen Steuerberatervertrags zugunsten des Geschäftsführers der GmbH angenommen (vgl. LG Wuppertal, Urteil vom 06.07.2011 - 3 O 359/10, in juris dokumentiert). In dem dort entschiedenen Fall hatte der Steuerberater trotz Vorliegens einer bilanziellen Überschuldung der GmbH von einer Insolvenzantragstellung abgeraten. Im hier zu entscheidenden Fall geht es jedoch nicht um die Beurteilung der Frage, ob von der Stellung eines Insolvenzantrags abgeraten werden durfte, sondern ob über die Insolvenzantragspflicht und ihre Voraussetzungen nicht hinreichend aufgeklärt worden ist. Der vorliegende Sachverhalt ist mit dem vom Landgericht Wuppertal entschiedenen Fall daher nicht vergleichbar.
Der Drittwiderbeklagte ist im vorliegenden Fall nicht in den Schutzbereich des Steuerberatervertrags zwischen der GmbH und dem Beklagten einbezogen gewesen. Der Bundesgerichtshof hat eine Schutzwirkung des mit der GmbH geschlossenen Steuerberatervertrags zugunsten des Geschäftsführers bisher nur in Ausnahmefällen angenommen (vgl. BGH WM 2011, 2334; WM 2010, 993). Zum einen komme eine Einbeziehung des Geschäftsführers als Dritter in den Schutzbereich des mit der GmbH bestehenden Steuerberatervertrags in Betracht, wenn aufgrund einer fehlerhaften Beratung durch den Steuerberater das Risiko einer haftungsrechtlichen Inanspruchnahme des Geschäftsführers nach §§ 191, 219 AO besteht (vgl. BGH WM 2011, 2334). Zum anderen kann der Steuerberater für eine gegen den Geschäftsführer verhängte Geldstrafe wegen des Vorwurfs der Steuerhinterziehung haften, wenn er in der Steuererklärung unrichtige Angaben gemacht hat und Feststellungen zu einem vorsätzlichen Handeln des Mandanten fehlen (vgl. BGH WM 2010, 993). Die hier in Rede stehende Fallkonstellation ist mit den den vorzitierten Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalten nicht gleich zu setzen. Die vom Kläger im Schriftsatz vom 04.08.2011 angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 138, 257; BGH WM 1993, 897; NJW 2004, 3420; NJW 1997, 1235) sind auf den hier vorliegenden Fall nicht übertragbar. Sie betreffen die Haftung des Abschlussprüfers gegenüber Dritten, die Haftung des Steuerberaters gegenüber der Ehefrau des Mandanten sowie eine vertragliche Haftung des Wirtschaftsprüfers neben einer bestehenden Prospekthaftung. Entgegen der Auffassung des Klägers sind diese Entscheidungen für den vorliegenden Fall gerade nicht einschlägig.

Voraussetzung einer Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich eines zwischen anderen Personen geschlossenen Vertrags ist zunächst, dass der Dritte mit der nach dem Vertrag geschuldeten Leistung bestimmungsgemäß in Berührung kommt (vgl. BGH NJW 2008, 2245 m. w. N.; BGHZ 49, 350). Mit dem Bundesgerichtshof ist davon auszugehen, dass der Geschäftsführer grundsätzlich mit der gegenüber der GmbH erbrachten Leistung des Steuerberaters bestimmungsgemäß in Berührung kommt (vgl. BGH WM 2011, 2334; OLG Schleswig Z INSO 2011, 2280). Das Kriterium der Leistungsnähe dürfte daher erfüllt sein.

Ferner ist erforderlich, dass ein Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten in den Vertrag besteht. Ein Einbeziehungsinteresse liegt vor, wenn der Gläubiger an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrages ein besonderes Interesse hat und der Vertrag dahin ausgelegt werden kann, dass der Vertragsschutz in Anerkennung dieses Interesses auf den Dritten ausgedehnt werden kann (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 328 Rn. 17a m. w. N.). Der Bundesgerichtshof hat ein Einbeziehungsinteresse für den Fall anerkannt, dass der Geschäftsführer aufgrund einer fehlerhaften Beratung durch den Steuerberater persönlich nach den §§ 69, 191, 219 AO in Anspruch genommen werden kann (vgl. BGH WM 2011, 2334). Ein Einbeziehungsinteresse der GmbH an der Einbeziehung des Geschäftsführers in den Schutzbereich des Steuerberatervertrags kann nach Ansicht des Senats im Hinblick darauf nicht von vornherein verneint werden (vgl. Wagner/Zabel NZI 2008, 660).

Die Leistungsnähe und das Einbeziehungsinteresse des Gläubigers müssen für den Schuldner, also in diesem Fall den Steuerberater, erkennbar sein. Diese Voraussetzung dürfte ebenfalls erfüllt sein, weil für den Beklagten erkennbar war, dass sich seine Beratungsleistung in bestimmten Fällen auf den Geschäftsführer und dessen Inanspruchnahme - etwa wegen bestehender Steuerschulden - auswirken kann.

Schließlich ist erforderlich, dass das Interesse des Dritten an der Einbeziehung in den Vertrag schutzwürdig ist und dem Schuldner es nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung des Vertragszwecks zugemutet werden kann, sich auf die erweiterte Haftung einzulassen (vgl. Palandt/Grüneberg, a. a. O. § 328 Rn. 18). An der Schutzwürdigkeit des Drittwiderbeklagten und der Zumutbarkeit der Haftungserweiterung für den Beklagten infolge der Einbeziehung des Drittwiderbeklagten in den zwischen der GmbH und dem Beklagten bestehenden Steuerberatervertrag fehlt es im vorliegenden Fall.

Der Beklagte hat aufgrund des mit der GmbH bestehenden Steuerberatervertrags seine Leistungen vorrangig im Interesse der GmbH zu erbringen. Die aufgrund des Vertrags mit der GmbH geschuldete Erstellung des Jahresabschlusses und die damit einhergehende steuerliche Beratung dient der Steuerdeklaration der GmbH, nicht jedoch dazu, den Geschäftsführer vor Schadensersatzansprüchen gegen ihn zu bewahren (vgl. Gräfe DStR 2010, 669, 670 f.). Das Interesse des Geschäftsführers, vor einer Inanspruchnahme nach § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. bewahrt zu werden, ist nach Auffassung des Senats nicht schutzwürdig. Der Geschäftsführer hat in eigener Verantwortung die Überschuldungssituation der Gesellschaft zu prüfen und zu beurteilen. Soweit er nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Zahlungen entgegen § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. leistet, beruht dies auf einer eigenständigen wirtschaftlichen Entscheidung.

Für den Steuerberater ist es zudem nicht zumutbar, das Haftungsrisiko für eine solche Inanspruchnahme zu übernehmen. In welcher Höhe der Geschäftsführer nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung der Überschuldung Zahlungen leistet, lässt sich für den Steuerberater nicht übersehen. Das Haftungsrisiko ist für ihn nicht überschaubar. Die Verpflichtung des Steuerberaters, auf eine Überschuldung hinzuweisen und auf die Überprüfung der Überschuldung hinzuwirken, kann daher nach Ansicht des Senats nur zu dem Zweck postuliert werden, den Geschäftsführer der GmbH in die Lage zu versetzen zu entscheiden, ob er nach den Umständen verpflichtet ist, einen Insolvenzantrag zu stellen. Eine Schutzwirkung zugunsten des Geschäftsführers einer GmbH kann dabei nur insoweit angenommen werden, als dieser Ansprüchen von Gläubigern wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht ausgesetzt ist (vgl. BGH NJW 2007, 3130 m. w. N.). Vertragszweck des Steuerberatervertrags mit der GmbH ist dagegen nicht, das Risiko der fehlenden Leistungsfähigkeit des Geschäftsführers abzusichern (vgl. Gräfe DStR 2010, 669, 671). Soweit im Schrifttum die Leistungsnähe unter Hinweis auf eine mögliche persönliche Haftung des Geschäftsführers angenommen wird (vgl. Wagner/Zabel NZI 2008, 660 unter Bezugnahme auf OLG Düsseldorf Stbg 1993, 328), wird nicht näher geprüft, ob das Haftungsrisiko des Geschäftsführers, das mit der Einbeziehung in den Schutzbereich des mit der Gesellschaft bestehenden Steuerberatervertrags abgedeckt werden soll, mit dem Schutzzweck der den Steuerberater treffenden Vertragspflichten in Zusammenhang steht, das heißt, ob synonyme Haftungsrisiken bestehen; vielmehr wird die Schutzbedürftigkeit des Geschäftsführers aufgrund des sich nach § 64 Satz 1 GmbHG ergebenden persönlichen Haftungsrisikos ohne nähere Begründung postuliert. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Stbg 1993, 328) stützt die von Wagner/Zabel vertretene Auffassung im Übrigen nicht. In dem dort entschiedenen Fall ist eine Aufklärungspflicht des Steuerberaters lediglich für den Fall auch im Interesse des Geschäftsführers der mandatierenden GmbH angenommen worden, dass eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für Steuerschulden der Gesellschaft in Betracht kam. Darum geht es im vorliegenden Fall jedoch nicht.

Nach Auffassung des Senats fehlt es im Übrigen an einer Pflichtverletzung des Beklagten. Der Kläger ist der Ansicht, dass der Beklagte aufgrund des ihm von der GmbH erteilten Steuerberatermandats verpflichtet gewesen sei, die GmbH auf eine mögliche Überschuldung und die Notwendigkeit einer Überschuldungsprüfung hinzuweisen, nachdem er im Rahmen der Bilanzerstellung zum 31.12.2004 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 73.121,63 € festgestellt hatte. Zweifelhaft ist bereits, ob den Steuerberater aufgrund eines umfassenden Steuerberatermandats eine Hinweispflicht gegenüber der Gesellschaft trifft, die Überschuldung der GmbH bei Vorliegen einer bilanziellen Überschuldung zu prüfen.

Ob und in welchen Fällen den Steuerberater eine Hinweispflicht gegenüber der beratenen GmbH trifft, die Überschuldung der GmbH zu prüfen und ggf. eine Überschuldungsbilanz erstellen zu lassen, ist bislang nicht Gegenstand einer höchstrichterlichen Entscheidung gewesen. In der Rechtsprechung der Instanzgerichte wird davon ausgegangen, dass der Steuerberater, sofern er nicht auch mit der wirtschaftlichen Beratung des Unternehmens beauftragt ist, aufgrund eines ihm erteilten Steuerberatermandats nicht verpflichtet ist, die GmbH über eine drohende Insolvenz aufzuklären (vgl. OLG Celle, ZInsO 2011, 100, OLG Schleswig GI 1993, 383). Der Bundesgerichtshof hat die Revision gegen das Urteil des OLG Schleswig (GI 1993, 383) nicht angenommen und zur Begründung ausgeführt, eine Verpflichtung des Steuerberaters, auf die Pflichten zur Insolvenzantragstellung nach § 64 Abs. 1 GmbHG a. F. hinzuweisen, bestehe jedenfalls dann nicht, wenn dem Geschäftsführer der GmbH die Überschuldung bewusst gewesen ist (vgl. BGH, Beschluss v. 24.02.1994 - IX ZR 126/03, nicht veröffentlicht; vgl. Zugehör NZI 2008. 652, 653 Rn. 24). In der Literatur wird eine Hinweispflicht des Steuerberaters überwiegend bejaht (vgl. Hölzle DStR 2003, 2075; Sundermeier/Gruber DStR 2000, 929; Gräfe DStR 2010, 618; Wagner/Zabel NZI 2008, 660; Zugehör NZI 2008, 652 m. w. N.; so jetzt auch OLG Schleswig vom 02.09.2011 - 17 U 14/11, in juris dokumentiert; nicht rechtskräftig: Revision anhängig unter IX ZR 145/11).

Nach Auffassung des Senats ist davon auszugehen, dass der Geschäftsführer einer GmbH aufgrund der ihn treffenden Pflichten grundsätzlich selbständig zu prüfen hat, ob eine Überschuldung der GmbH vorliegt und ob die Vermögenslage der GmbH die Stellung eines Insolvenzantrags erfordert. Jedenfalls für den Fall, dass der Steuerberater die GmbH über die wirtschaftliche Lage zutreffend in dem zu erstellenden Jahresabschluss informiert und dem Geschäftsführer die Überschuldung der GmbH bewusst ist, bestehen weder gegenüber der GmbH noch gegenüber dem Geschäftsführer besondere Hinweispflichten, (vgl. OLG Celle, ZInsO 2011, 1005; BGH, Beschluss v. 24.02.1994 - IX ZR 126/93). Die Hinweispflicht dürfte nach allgemeinen Regeln allerdings nicht, wie der Beklagte meint, bereits deswegen entfallen, weil der Drittwiderbeklagte aufgrund seiner Ausbildung oder Berufserfahrung entsprechende Sachkenntnisse hat (vgl. BGH NJW 1998, 1221; NJW 1992, 820; NJW-RR 2005, 1511). Ob dem Drittwiderbeklagten die Insolvenzgefahr bewusst gewesen ist oder nicht, ist vielmehr im Einzelfall festzustellen.

Nach Würdigung der gesamten Umstände des vorliegenden Falls ist der Beklagte nach Auffassung des Senats nicht zur Erteilung weiterer Hinweise gegenüber der GmbH dazu verpflichtet gewesen, dass und in welcher Weise die Überschuldung der GmbH zu überprüfen war. Der Beklagte hat in dem Anfang des Jahres 2006 erstellten Jahresabschluss für das Jahr 2004 einen nicht von Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 73.121,63 € ermittelt und dies dem Drittwiderbeklagten unstreitig auch zur Kenntnis gebracht. Außerdem hat er nach dem Vorbringen des Klägers den Drittwiderbeklagten wegen eines Darlehens an die Gesellschaft im Dezember 2005 dahin beraten, hierfür eine Rangrücktrittserklärung abzugeben, dem der Drittwiderbeklagte unter dem 26.01.2006 nachgekommen ist. Zudem gab der Drittwiderbeklagte unter dem gleichen Datum eine Rangrücktrittserklärung für von ihm der GmbH zur Verfügung gestellte Sicherheiten ab. Der Senat geht im Hinblick auf die abgegebenen Rangrücktrittserklärungen, in denen der Drittwiderbeklagte ausdrücklich einer Erfüllung seiner Forderung aus dem die Schulden übersteigenden Gesellschaftsvermögen oder aus einem etwaigen Liquidationserlös nach Befriedigung sämtlicher nicht nachrangiger Gläubiger zugestimmt hat, davon aus, dass dem Drittwiderbeklagten die Überschuldungssituation im Zeitpunkt der Abgabe dieser Erklärungen bewusst gewesen ist. Die Rangrücktrittserklärung erfolgt in der Regel in der Krise der Gesellschaft und zur Abwendung eines Insolvenzantrags. Denn die Rangrücktrittserklärung bewirkt, dass die Forderungen in einer Überschuldungsbilanz nicht zu passivieren sind (vgl. BGH NJW 2001, 1280). Die Abgabe der Rangrücktrittserklärung ist nach Auffassung des Senats daher nur vor dem Hintergrund erklärbar, dass dem Drittwiderbeklagten die Überschuldung der GmbH und die Gefahr einer Insolvenz Anfang des Jahres 2006 nach Erstellung der Bilanz für das Jahr 2004 vor Augen gestanden hat. Vom Beklagten ist ohne entsprechende Nachfrage, die nach dem Vorbringen des Klägers nicht an den Beklagten gerichtet worden ist, dann nicht zu verlangen, dass er gegenüber dem Geschäftsführer der ihn mandatierenden GmbH die Bedeutung einer solchen bilanziellen Überschuldung näher erläutert. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob infolge der abgegebenen Rangrücktrittserklärungen die im Jahr 2004 bestehende bilanzielle Überschuldung zum 31.12.005 beseitigt worden ist, kommt es vor diesem Hintergrund nicht entscheidend an.

OLG Köln, Urteil vom 23.02.12, I-8 U 45/11, 8 U 45/11
DStR 2012, 923
Revision beim Bundesgerichtshof unter dem Az. IX ZR 126/93 anhängig.
 

 

25.05.2012, Christian Gercke