Kammergericht: Haftung des Steuerberaters wegen mangelnder Kenntnis eines BFH-Verfahrens?

1. Wenn ein Steuerberater tatsächlich Kenntnis von einer Entscheidung eines Finanzgerichtes hat, in der wegen grundsätzlicher Bedeutung (hier: Verfassungsmäßigkeit der Besteuerung von Spekulationsgewinnen aus Wertpapiergeschäften) die Revision zugelassen worden ist, muss er gegen Bescheide des Finanzamtes, die auf der Verfassungsmäßigkeit der Norm beruhen, Einspruch einlegen. 2. Es stellt aber keine Pflichtverletzung des Steuerberaters dar, wenn er eine in der Anlage zum Bundessteuerblatt, in der die beim Bundesfinanzhof, dem Bundesverfassungsgericht und dem Europäischen Gerichtshof anhängigen Verfahren aufgenommen werden, enthaltene Entscheidung nicht kennt, wenn es aus anderen Erkenntnisquellen keinerlei Anlass gab, an der Verfassungsmäßigkeit einer Norm zu zweifeln. (...)Tatbestand I. Der Kläger verlangt von den Beklagten Schadenersatz, weil er aufgrund von Spekulationseinkünften aus Wertpapiergeschäften für das Jahr 1998 aufgrund des Steuerbescheides vom 19. Dezember 2001 46.919,48 EUR Steuern zahlen musste. Er wirft den Beklagten vor, dass sie gegen diesen Steuerbescheid Einspruch hätten einlegen müssen, weil das Schleswig-Holsteinische Finanzgericht am 23.09.1999 (V 7/99 = EFG 2000, 178) in einem von dem Kläger K. T. betriebenen Verfahren, in dem dieser die Verfassungswidrigkeit der Besteuerung von Spekulationsgewinnen geltend gemacht hatte, die Revision zugelassen worden war. Nach Einlegung der Revision ist das Verfahren am 10.04.2000 in die Liste der beim Bundesfinanzhof anhängigen Verfahren aufgenommen worden. Die Beklagten hätten dieses Verfahren gekannt, jedenfalls hätten sie es kennen müssen und dementsprechend Einspruch einlegen müssen, um für den Kläger, für den es um erhebliche Beträge ging, die Chance einer Abänderung des Steuerbescheids für den Fall zu wahren, dass letztlich die Verfassungswidrigkeit festgestellt werden würde. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien bis zum Abschluss der ersten Instanz wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. (...)Entscheidungsgründe II. Die Berufung der Beklagten ist begründet, denn der Kläger hat gegen sie keinen Anspruch auf Schadenersatz aus positiver Vertragsverletzung wegen Schlechterfüllung des Steuerberatungsvertrages. Eine Pflichtverletzung ist den Beklagten nicht vorzuwerfen. Allerdings ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Steuerberater im Rahmen des ihm erteilten Auftrags verpflichtet ist, den Mandanten umfassend zu beraten und ungefragt über alle steuerlichen Einzelheiten und deren Folgen zu unterrichten. Er hat seinen Mandanten möglichst vor Schaden zu schützen. Hierzu hat er den relativ sichersten Weg zu dem angestrebten steuerlichen Ziel aufzuzeigen und die für den Erfolg notwendigen Schritte vorzuschlagen. Die mandatsbezogen erheblichen Gesetzes- und Rechtskenntnisse muss der Steuerberater besitzen oder sich ungesäumt verschaffen. Neue oder geänderte Rechtsnormen hat er in diesem Rahmen zu ermitteln (BGH NJW 2004, 3487 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Wegen der richtungweisenden Bedeutung, die höchstrichterlichen Entscheidungen für die Rechtswirklichkeit zukommt, hat er sich bei der Wahrnehmung eines Mandats grundsätzlich an dieser Rechtsprechung auszurichten. Er darf in der Regel auf ihren Fortbestand vertrauen. Das gilt insbesondere in den Fällen einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung, weil von einer solchen nur in besonderen Ausnahmefällen abgegangen zu werden pflegt. Auch entgegenstehende Judikatur von Instanzgerichten und abweichende Stimmen im Schrifttum verpflichten den Steuerberater dann regelmäßig nicht, bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben die abweichende Meinung zu berücksichtigen (vgl. BGH NJW 1993, 3323 zur Haftung des Rechtsanwalts mit weiteren Nachweisen). Bei hinreichend deutlichen Anzeichen auf eine bereits absehbare bestimmte Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist der Steuerberater verpflichtet, seinen Mandanten darauf hinzuweisen (BGH, NJW-RR 2006, 273). Eine Pflicht, darüber hinaus die veröffentlichte Instanzrechtsprechung und das Schrifttum sowie hierbei insbesondere die Aufsatzliteratur heranzuziehen, besteht zwar grundsätzlich nur in beschränktem Maße; strengere Anforderungen sind jedoch zu stellen, wenn ein Rechtsgebiet ersichtlich in der Entwicklung begriffen und (weitere) höchstrichterliche Rechtsprechung zu erwarten ist. Dann muss ein Anwalt, der eine Angelegenheit aus diesem Bereich zu bearbeiten hat, auch Spezialzeitschriften in angemessener Zeit durchsehen. Ihm muss dabei freilich insgesamt ein "realistischer Toleranzrahmen" zugebilligt werden (BGH NJW 2001, 675 mit weiteren Nachweisen). Welche konkreten Pflichten aus diesen allgemeinen Grundsätzen abzuleiten sind, richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des Falles (BGH NJW 1993, 3323 mit weiteren Nachweisen). Zum Zeitpunkt der hier geltend gemachten Pflichtwidrigkeit, d.h. Ende 2001/Anfang 2002 lag das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts vom 23.09.1999 - V 7/99 - vor, in dem von der Verfassungsgemäßheit der streitigen Besteuerung ausgegangen, aber wegen grundsätzlicher Bedeutung die Revision zugelassen worden ist. Das Urteil war (nur) in der Entscheidungssammlung „Entscheidungen der Finanzgerichte“ (EFG 2000, 178) veröffentlicht. In der Literatur war das Urteil auf keine große Resonanz gestoßen. Soweit ersichtlich, gab es lediglich einen Aufsatz von Balmes in FR 2000, 1069 und von Schoor in VW 2001, 1866, in denen auf die Entscheidung und die eingelegte Revision hingewiesen wird. Beide Zeitschriften gehören aber unstreitig nicht zur Pflichtlektüre eines Steuerberaters. Die Tatsache, dass die Revision eingelegt worden war, ergab sich überdies aus der Liste der vierteljährlich erscheinenden Anlage zum Bundessteuerblatt betreffend die beim Bundesfinanzhof anhängigen Verfahren. Im Heft 7/2000 des DStR auf Seite XXV war ebenfalls ein Hinweis auf das BFH-Verfahren enthalten. Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Beurteilung in Rechtsprechung und Schrifttum zur fraglichen Zeit wird auf die Zusammenstellung im Urteil des BFH vom 16.07.2002 (IX R 62/99 sub. II. - Vorlagebeschluss an das BVerfG) Bezug genommen. Daraus ergibt sich, dass es in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung zu der konkreten Streitfrage ausschließlich das anhängige Verfahren gab. Im Schrifttum wurde zum Teil die Verfassungswidrigkeit - insbesondere unter Berufung auf das Urteil des BVerfG vom 27.06.1991 (BVerfGE 84, 239) - bejaht, weil bei der Erhebung von Spekulationsgewinnen ein strukturelles Vollzugsdefizit festzustellen sei, das die gleichmäßige Anwendung des materiellen Rechts behindere. Weder von Seiten des Gesetzgebers noch der Rechtsprechung war aber ein Anlass gesehen worden, aufgrund des vorgenannten Urteils des BVerfG von 1991 die Kontrollmöglichkeiten in Bezug auf Spekulationsgewinne zu verstärken oder die Verfassungsmäßigkeit von § 23 EStG insoweit in Frage zu stellen. Erst der Vorlagebeschluss des BFH, der in zahlreichen Zeitschriften veröffentlicht wurde und zu diversen Entscheidungsbesprechungen Anlass gab (vgl. die Nachweise bei juris), machte das Problem und das insoweit anhängige Verfahren in der Fachwelt allgemein bekannt. Zuvor war eine Änderung der Rechtsprechung nicht absehbar (vgl. hierzu auch KG, Urteil vom 18.08.2005 - 8 U 251/04). Unter diesen Umständen hätten die Beklagten nach Auffassung des erkennenden Gerichts Einspruch gegen den fraglichen Steuerbescheid einlegen müssen, wenn ihnen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts und die Revisionseinlegung bekannt waren. Denn in diesem Fall mussten sie die Chance für ihren Mandanten, den Kläger, wahren, aufgrund einer möglichen Änderung der Rechtsprechung zu einer Abänderung des Steuerbescheides zu gelangen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es für die Einlegung des Einspruchs keines großen Aufwandes bedurfte, andererseits für ihn erhebliche Summen auf dem Spiel standen, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Der Kläger hat aber nicht zu beweisen vermocht, dass den Beklagten das streitige Verfahren bekannt war. Der Zeuge K. konnte sich an den Inhalt des vom Kläger behaupteten Gesprächs mit dem Beklagten zu 1), in dem die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Besteuerung und auch die Tatsache, dass es zu dieser Zeit ein Verfahren gegeben haben soll, in dem die Verfassungsmäßigkeit eine Rolle spielte, nicht erinnern. Unter diesen Umständen ist der Kläger dafür beweisfällig geblieben, dass den Beklagten die Problematik und die Chance für eine mögliche Trendwende in der Rechtsprechung bekannt waren. Dass den Beklagten das streitige Verfahren aus anderen Quellen bekannt war, ist nicht ersichtlich. Hierfür ist nichts vorgetragen. Entgegen der Ansicht des Klägers haben dies die Beklagten in ihren Schriftsätzen auch nicht zugestanden. Der Beklagte zu 1) persönlich hat in der mündlichen Verhandlung vom 04.08.2006 erklärt, dass er sich nicht mehr erinnern könne, seit wann ihm das Urteil des FG Schleswig-Holstein bekannt und bewusst geworden sei. Eine Schadenersatzpflicht könnte deshalb nur dann bestehen, wenn die Beklagten das streitige Verfahren hätten kennen müssen. Das ist nach den obigen Ausführungen zum Stand der Rechtsprechung und Literatur in dem fraglichen Zeitraum Ende 2001/Anfang 2002 nicht der Fall. Die Entscheidung des FG Schleswig-Holstein war nur in den „Entscheidungen der Finanzgerichte“ abgedruckt, die unstreitig nicht zur Pflichtlektüre der Steuerberater gehören. Sie war überdies zwar in die Liste der beim BFH anhängigen Verfahren im April 2000 aufgenommen und diese Liste liegt dem Bundessteuerblatt bei, das seinerseits zur Pflichtlektüre gehört. Daraus folgt aber noch nicht, dass den Beklagten dieses Verfahren Ende 2001, als der Steuerbescheid erlassen wurde und Einspruch hätte eingelegt werden müssen, präsent gewesen sein muss. Denn die vierteljährlich erscheinenden Beilagen zum BStBl. umfassen regelmäßig ca. 175 Seiten, auf denen jeweils eine Vielzahl von Verfahren (ca. 10 pro Seite, d.h. insgesamt ca. 1750) aufgeführt sind, wobei die Rechtsfrage, um die es geht, jeweils in einer Art Leitsatz unverbindlich umschrieben ist. Auch wenn das Bundessteuerblatt zur Pflichtlektüre des Steuerberaters gehört, so kann letzterem aber nicht zur Pflicht gemacht werden, die genannte Anlage jeweils in der Weise zur Kenntnis zu nehmen, dass er sämtliche „Leitsätze“ liest und sich merkt, um sie jederzeit abrufbereit im Gedächtnis zu haben. Die Liste kann vielmehr nur den Zweck haben, dass der Steuerberater, der aus anderem Zusammenhang Zweifel hinsichtlich einer Rechtsfrage hat, nachschlagen kann, um zu sehen, ob diesbezüglich ein Verfahren beim BFH (oder beim BVerfG oder Europäischen Gerichtshof) anhängig ist. Entscheidend ist insofern, ob es aus anderen Erkenntnisquellen bereits hinreichend deutliche Anzeichen auf eine bereits absehbare bestimmte Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung gibt, so dass der Steuerberater hätte voraussehen oder damit rechnen können, dass möglicherweise ein streitiges Verfahren mit der hier einschlägigen Rechtsfrage in die Revisionsinstanz gelangt ist. Da dies hier gemäß den obigen Ausführungen nicht der Fall war, durften die Beklagten im vorliegenden Fall auf die Verfassungsmäßigkeit der Besteuerung der Spekulationsgewinne, an der trotz der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1991 ca. 10 Jahre lang keine Zweifel in der Rechtsprechung geäußert worden waren, vertrauen. Die abweichenden, in der Literatur zum Teil vertretenen Ansichten verpflichteten ebenfalls nicht - wie oben ausgeführt - zur prophylaktischen Einspruchseinlegung. Es ist deshalb auch unerheblich, dass im Frühjahr 1999 ein Interview mit dem Kläger des streitigen Verfahrens, K. T., in der Zeitschrift Capital veröffentlicht wurde, aus dem hervorging, dass dieser gegen die Besteuerung in eigener Sache klagte. Denn es war bereits aus der Literatur bekannt, dass K. T. die Besteuerung für verfassungswidrig hielt. Insofern stellte das von ihm eingeleitete Verfahren lediglich eine Manifestation dieser Literaturmeinung dar. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Beklagten von dieser Veröffentlichung hätten Kenntnis haben müssen. Nach alledem kann den Beklagten keine eine Schadenersatzpflicht begründende Pflichtverletzung vorgeworfen werden, so dass die Klage unbegründet ist und auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts entsprechend abzuändern war. (...) Kammergericht, Urteil vom 08.09.2006, 4 U 119/05, DStRE 2007, 453

22.06.2007, Kastaun

1. Wenn ein Steuerberater tatsächlich Kenntnis von einer Entscheidung eines Finanzgerichtes hat, in der wegen grundsätzlicher Bedeutung (hier: Verfassungsmäßigkeit der Besteuerung von Spekulationsgewinnen aus Wertpapiergeschäften) die Revision zugelassen worden ist, muss er gegen Bescheide des Finanzamtes, die auf der Verfassungsmäßigkeit der Norm beruhen, Einspruch einlegen. 2. Es stellt aber keine Pflichtverletzung des Steuerberaters dar, wenn er eine in der Anlage zum Bundessteuerblatt, in der die beim Bundesfinanzhof, dem Bundesverfassungsgericht und dem Europäischen Gerichtshof anhängigen Verfahren aufgenommen werden, enthaltene Entscheidung nicht kennt, wenn es aus anderen Erkenntnisquellen keinerlei Anlass gab, an der Verfassungsmäßigkeit einer Norm zu zweifeln. (...)Tatbestand I. Der Kläger verlangt von den Beklagten Schadenersatz, weil er aufgrund von Spekulationseinkünften aus Wertpapiergeschäften für das Jahr 1998 aufgrund des Steuerbescheides vom 19. Dezember 2001 46.919,48 EUR Steuern zahlen musste. Er wirft den Beklagten vor, dass sie gegen diesen Steuerbescheid Einspruch hätten einlegen müssen, weil das Schleswig-Holsteinische Finanzgericht am 23.09.1999 (V 7/99 = EFG 2000, 178) in einem von dem Kläger K. T. betriebenen Verfahren, in dem dieser die Verfassungswidrigkeit der Besteuerung von Spekulationsgewinnen geltend gemacht hatte, die Revision zugelassen worden war. Nach Einlegung der Revision ist das Verfahren am 10.04.2000 in die Liste der beim Bundesfinanzhof anhängigen Verfahren aufgenommen worden. Die Beklagten hätten dieses Verfahren gekannt, jedenfalls hätten sie es kennen müssen und dementsprechend Einspruch einlegen müssen, um für den Kläger, für den es um erhebliche Beträge ging, die Chance einer Abänderung des Steuerbescheids für den Fall zu wahren, dass letztlich die Verfassungswidrigkeit festgestellt werden würde. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien bis zum Abschluss der ersten Instanz wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. (...)Entscheidungsgründe II. Die Berufung der Beklagten ist begründet, denn der Kläger hat gegen sie keinen Anspruch auf Schadenersatz aus positiver Vertragsverletzung wegen Schlechterfüllung des Steuerberatungsvertrages. Eine Pflichtverletzung ist den Beklagten nicht vorzuwerfen. Allerdings ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Steuerberater im Rahmen des ihm erteilten Auftrags verpflichtet ist, den Mandanten umfassend zu beraten und ungefragt über alle steuerlichen Einzelheiten und deren Folgen zu unterrichten. Er hat seinen Mandanten möglichst vor Schaden zu schützen. Hierzu hat er den relativ sichersten Weg zu dem angestrebten steuerlichen Ziel aufzuzeigen und die für den Erfolg notwendigen Schritte vorzuschlagen. Die mandatsbezogen erheblichen Gesetzes- und Rechtskenntnisse muss der Steuerberater besitzen oder sich ungesäumt verschaffen. Neue oder geänderte Rechtsnormen hat er in diesem Rahmen zu ermitteln (BGH NJW 2004, 3487 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Wegen der richtungweisenden Bedeutung, die höchstrichterlichen Entscheidungen für die Rechtswirklichkeit zukommt, hat er sich bei der Wahrnehmung eines Mandats grundsätzlich an dieser Rechtsprechung auszurichten. Er darf in der Regel auf ihren Fortbestand vertrauen. Das gilt insbesondere in den Fällen einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung, weil von einer solchen nur in besonderen Ausnahmefällen abgegangen zu werden pflegt. Auch entgegenstehende Judikatur von Instanzgerichten und abweichende Stimmen im Schrifttum verpflichten den Steuerberater dann regelmäßig nicht, bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben die abweichende Meinung zu berücksichtigen (vgl. BGH NJW 1993, 3323 zur Haftung des Rechtsanwalts mit weiteren Nachweisen). Bei hinreichend deutlichen Anzeichen auf eine bereits absehbare bestimmte Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist der Steuerberater verpflichtet, seinen Mandanten darauf hinzuweisen (BGH, NJW-RR 2006, 273). Eine Pflicht, darüber hinaus die veröffentlichte Instanzrechtsprechung und das Schrifttum sowie hierbei insbesondere die Aufsatzliteratur heranzuziehen, besteht zwar grundsätzlich nur in beschränktem Maße; strengere Anforderungen sind jedoch zu stellen, wenn ein Rechtsgebiet ersichtlich in der Entwicklung begriffen und (weitere) höchstrichterliche Rechtsprechung zu erwarten ist. Dann muss ein Anwalt, der eine Angelegenheit aus diesem Bereich zu bearbeiten hat, auch Spezialzeitschriften in angemessener Zeit durchsehen. Ihm muss dabei freilich insgesamt ein "realistischer Toleranzrahmen" zugebilligt werden (BGH NJW 2001, 675 mit weiteren Nachweisen). Welche konkreten Pflichten aus diesen allgemeinen Grundsätzen abzuleiten sind, richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des Falles (BGH NJW 1993, 3323 mit weiteren Nachweisen). Zum Zeitpunkt der hier geltend gemachten Pflichtwidrigkeit, d.h. Ende 2001/Anfang 2002 lag das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts vom 23.09.1999 - V 7/99 - vor, in dem von der Verfassungsgemäßheit der streitigen Besteuerung ausgegangen, aber wegen grundsätzlicher Bedeutung die Revision zugelassen worden ist. Das Urteil war (nur) in der Entscheidungssammlung „Entscheidungen der Finanzgerichte“ (EFG 2000, 178) veröffentlicht. In der Literatur war das Urteil auf keine große Resonanz gestoßen. Soweit ersichtlich, gab es lediglich einen Aufsatz von Balmes in FR 2000, 1069 und von Schoor in VW 2001, 1866, in denen auf die Entscheidung und die eingelegte Revision hingewiesen wird. Beide Zeitschriften gehören aber unstreitig nicht zur Pflichtlektüre eines Steuerberaters. Die Tatsache, dass die Revision eingelegt worden war, ergab sich überdies aus der Liste der vierteljährlich erscheinenden Anlage zum Bundessteuerblatt betreffend die beim Bundesfinanzhof anhängigen Verfahren. Im Heft 7/2000 des DStR auf Seite XXV war ebenfalls ein Hinweis auf das BFH-Verfahren enthalten. Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Beurteilung in Rechtsprechung und Schrifttum zur fraglichen Zeit wird auf die Zusammenstellung im Urteil des BFH vom 16.07.2002 (IX R 62/99 sub. II. - Vorlagebeschluss an das BVerfG) Bezug genommen. Daraus ergibt sich, dass es in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung zu der konkreten Streitfrage ausschließlich das anhängige Verfahren gab. Im Schrifttum wurde zum Teil die Verfassungswidrigkeit - insbesondere unter Berufung auf das Urteil des BVerfG vom 27.06.1991 (BVerfGE 84, 239) - bejaht, weil bei der Erhebung von Spekulationsgewinnen ein strukturelles Vollzugsdefizit festzustellen sei, das die gleichmäßige Anwendung des materiellen Rechts behindere. Weder von Seiten des Gesetzgebers noch der Rechtsprechung war aber ein Anlass gesehen worden, aufgrund des vorgenannten Urteils des BVerfG von 1991 die Kontrollmöglichkeiten in Bezug auf Spekulationsgewinne zu verstärken oder die Verfassungsmäßigkeit von § 23 EStG insoweit in Frage zu stellen. Erst der Vorlagebeschluss des BFH, der in zahlreichen Zeitschriften veröffentlicht wurde und zu diversen Entscheidungsbesprechungen Anlass gab (vgl. die Nachweise bei juris), machte das Problem und das insoweit anhängige Verfahren in der Fachwelt allgemein bekannt. Zuvor war eine Änderung der Rechtsprechung nicht absehbar (vgl. hierzu auch KG, Urteil vom 18.08.2005 - 8 U 251/04). Unter diesen Umständen hätten die Beklagten nach Auffassung des erkennenden Gerichts Einspruch gegen den fraglichen Steuerbescheid einlegen müssen, wenn ihnen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts und die Revisionseinlegung bekannt waren. Denn in diesem Fall mussten sie die Chance für ihren Mandanten, den Kläger, wahren, aufgrund einer möglichen Änderung der Rechtsprechung zu einer Abänderung des Steuerbescheides zu gelangen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es für die Einlegung des Einspruchs keines großen Aufwandes bedurfte, andererseits für ihn erhebliche Summen auf dem Spiel standen, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Der Kläger hat aber nicht zu beweisen vermocht, dass den Beklagten das streitige Verfahren bekannt war. Der Zeuge K. konnte sich an den Inhalt des vom Kläger behaupteten Gesprächs mit dem Beklagten zu 1), in dem die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Besteuerung und auch die Tatsache, dass es zu dieser Zeit ein Verfahren gegeben haben soll, in dem die Verfassungsmäßigkeit eine Rolle spielte, nicht erinnern. Unter diesen Umständen ist der Kläger dafür beweisfällig geblieben, dass den Beklagten die Problematik und die Chance für eine mögliche Trendwende in der Rechtsprechung bekannt waren. Dass den Beklagten das streitige Verfahren aus anderen Quellen bekannt war, ist nicht ersichtlich. Hierfür ist nichts vorgetragen. Entgegen der Ansicht des Klägers haben dies die Beklagten in ihren Schriftsätzen auch nicht zugestanden. Der Beklagte zu 1) persönlich hat in der mündlichen Verhandlung vom 04.08.2006 erklärt, dass er sich nicht mehr erinnern könne, seit wann ihm das Urteil des FG Schleswig-Holstein bekannt und bewusst geworden sei. Eine Schadenersatzpflicht könnte deshalb nur dann bestehen, wenn die Beklagten das streitige Verfahren hätten kennen müssen. Das ist nach den obigen Ausführungen zum Stand der Rechtsprechung und Literatur in dem fraglichen Zeitraum Ende 2001/Anfang 2002 nicht der Fall. Die Entscheidung des FG Schleswig-Holstein war nur in den „Entscheidungen der Finanzgerichte“ abgedruckt, die unstreitig nicht zur Pflichtlektüre der Steuerberater gehören. Sie war überdies zwar in die Liste der beim BFH anhängigen Verfahren im April 2000 aufgenommen und diese Liste liegt dem Bundessteuerblatt bei, das seinerseits zur Pflichtlektüre gehört. Daraus folgt aber noch nicht, dass den Beklagten dieses Verfahren Ende 2001, als der Steuerbescheid erlassen wurde und Einspruch hätte eingelegt werden müssen, präsent gewesen sein muss. Denn die vierteljährlich erscheinenden Beilagen zum BStBl. umfassen regelmäßig ca. 175 Seiten, auf denen jeweils eine Vielzahl von Verfahren (ca. 10 pro Seite, d.h. insgesamt ca. 1750) aufgeführt sind, wobei die Rechtsfrage, um die es geht, jeweils in einer Art Leitsatz unverbindlich umschrieben ist. Auch wenn das Bundessteuerblatt zur Pflichtlektüre des Steuerberaters gehört, so kann letzterem aber nicht zur Pflicht gemacht werden, die genannte Anlage jeweils in der Weise zur Kenntnis zu nehmen, dass er sämtliche „Leitsätze“ liest und sich merkt, um sie jederzeit abrufbereit im Gedächtnis zu haben. Die Liste kann vielmehr nur den Zweck haben, dass der Steuerberater, der aus anderem Zusammenhang Zweifel hinsichtlich einer Rechtsfrage hat, nachschlagen kann, um zu sehen, ob diesbezüglich ein Verfahren beim BFH (oder beim BVerfG oder Europäischen Gerichtshof) anhängig ist. Entscheidend ist insofern, ob es aus anderen Erkenntnisquellen bereits hinreichend deutliche Anzeichen auf eine bereits absehbare bestimmte Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung gibt, so dass der Steuerberater hätte voraussehen oder damit rechnen können, dass möglicherweise ein streitiges Verfahren mit der hier einschlägigen Rechtsfrage in die Revisionsinstanz gelangt ist. Da dies hier gemäß den obigen Ausführungen nicht der Fall war, durften die Beklagten im vorliegenden Fall auf die Verfassungsmäßigkeit der Besteuerung der Spekulationsgewinne, an der trotz der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1991 ca. 10 Jahre lang keine Zweifel in der Rechtsprechung geäußert worden waren, vertrauen. Die abweichenden, in der Literatur zum Teil vertretenen Ansichten verpflichteten ebenfalls nicht - wie oben ausgeführt - zur prophylaktischen Einspruchseinlegung. Es ist deshalb auch unerheblich, dass im Frühjahr 1999 ein Interview mit dem Kläger des streitigen Verfahrens, K. T., in der Zeitschrift Capital veröffentlicht wurde, aus dem hervorging, dass dieser gegen die Besteuerung in eigener Sache klagte. Denn es war bereits aus der Literatur bekannt, dass K. T. die Besteuerung für verfassungswidrig hielt. Insofern stellte das von ihm eingeleitete Verfahren lediglich eine Manifestation dieser Literaturmeinung dar. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Beklagten von dieser Veröffentlichung hätten Kenntnis haben müssen. Nach alledem kann den Beklagten keine eine Schadenersatzpflicht begründende Pflichtverletzung vorgeworfen werden, so dass die Klage unbegründet ist und auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts entsprechend abzuändern war. (...) Kammergericht, Urteil vom 08.09.2006, 4 U 119/05, DStRE 2007, 453

22.06.2007, Kastaun

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