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LG Hildesheim: Prämien des Schulfotografen sind keine Bestechung

08.08.2010

Derzeit werden zahlreiche Korruptionsverfahren gegen Schulfotografen geführt. Grund sind die seit Jahrzehnten üblichen Zahlungen oder Sachzuwendungen des Fotografen an die Schule, den Elternverein oder die Klassenkassen. Die Korruptionsstaatsanwälte sehen solche Zuwendungen heute als Bestechung an. Das Landgericht Hildesheim sieht dies anders:

„Die Angeklagten werden freigesprochen

Aus den Gründen:

Der Tatbestand der Bestechung im Sinne des § 334 Abs. 1 und 3 StGB setzt voraus, dass einem Amtsträger ein Vorteil als Gegenleistung für dessen Diensthandlung angeboten, versprochen oder gewährt wird.
Im Fall 1 der Anklageschrift ist bereits eine Zuwendung oder deren Angebot an einen Amtsträger nicht feststellbar.
1. Auch in den übrigen Fällen (2. - 9. sowie 11. - 16. der Anklageschrift) fehlt es trotz der festgestellten Zuwendungen an einem angebotenen, versprochenen oder gewährten Vorteil im Sinne des § 334 Abs. 1 und 3 StGB als Gegenleistung für die Diensthandlungen der jeweiligen Amtsträger.
Vorteil im Sinne der §§ 331 ff. StGB ist jede Leistung des Zuwendenden, die den Amtsträger oder einen Dritten materiell oder immateriell in seiner wirtschaftlichen, rechtlichen oder auch nur persönlichen Lage objektiv besser stellt und auf die er keinen rechtlich begründeten Anspruch hat (vgl. Fischer, StGB-Kommentar, 57. Auflage 2010, § 331 Rdnr. 11 m.w.N., § 332 Rdnr. 3, § 333 Rdnr. 5, § 334 Rdnr. 3).
Ausgehend von dieser Definition hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 20.10.2005 (BGH NJW 2006, 225, 228) zu einer den Anklagesachverhalten vergleichbaren Konstellation folgendes ausgeführt:
„Ein solcher Vorteil wird durch die beanstandeten Verträge zur Durchführung von Schulfotoaktionen nicht begründet. Wird auf Grund eines entgeltlichen Vertrags für eine geldwerte Leistung eine Gegenleistung erbracht, liegt darin zumindest dann kein Vorteil i.S. des § 331 I und des § 333 I StGB, wenn die Gegenleistung als Entgelt nicht unangemessen ist und nicht schon der Vertragsschluss als solcher als Vorteil anzusehen ist (vgl. dazu - zu § 331 I StGB a.F. - BGH , Urt. v. 3. 7. 1991 - 2 StR 132/91, insoweit in NStZ 1991, 550 nicht abgedruckt; Wentzell, Zur Tatbestandsproblematik der §§ 331, 332 StGB, 2004, S. 124 ff.). Im vorliegenden Fall steht die mit dem Unterlassungsantrag beanstandete Leistung eines PC nicht nur in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zu den erheblichen Leistungen, die von der Schule und ihren Lehrkräften zu erbringen sind; es ist auch weder vorgetragen noch ohne weiteres ersichtlich, dass die Werte der beiderseitigen Leistungen in einem Ungleichgewicht stehen müssten.“
a) Die Vereinbarung einer Fotoaktion zwischen Fotografen und Schulleitung mit dem Versprechen einer Zuwendung hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs als gegenseitigen zivilrechtlichen Vertrag gewertet. Diese Auffassung teilt die Kammer.
Auszuschließen ist zunächst, dass sich der Fotograf mit der angebotenen Zuwendung das Zutrittsrecht zur Schule erkaufen will, denn der Zutritt zur Schule allein nützt ihm nichts. Die Durchführung einer Fotoaktion bis hin zum Verkauf der Fotos erfordert einen beträchtlichen Organisationsaufwand, den der Fotograf ohne die Unterstützung der Schule nicht oder allenfalls mit erheblichen Kosten erbringen kann. Die bloße Zugangsgestattung selbst führt schon deshalb noch nicht zur Erreichung des wirtschaftlichen Zieles des Fotografen, weil die Schüler weiterhin in den Klassenräumen dem Unterricht folgten. Denkbar wäre es zwar, dass der Schulfotograf versucht, die Schüler in den Pausen oder nach Schulschluss zu fotografieren; es liegt allerdings auf der Hand, dass ein solcher Versuch ohne die Zuhilfenahme der Autorität des Schulpersonals mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit zum Scheitern verurteilt wäre. Der Fotograf ist bereits daher im Regelfall auf eine ganze Reihe von Dienstleistungen der Schulleitung beziehungsweise der Lehrer angewiesen:
Dem Schulfotografen ist - sofern Aufnahmen im Freien entweder nicht beabsichtigt oder nicht möglich sind - ein Raum zur Verfügung zu stellen, in dem er seine Fotoausrüstung aufbauen kann. Es muss sichergestellt sein, dass an dem Fototermin keine Schulklasse, die sich fotografieren lassen möchte, etwa durch Klassenarbeiten oder Ausflüge verhindert ist. Zudem ist von der Schulleitung ein Ablauforganisationsplan zu erstellen, der festlegt, welche Klasse in welchem Zeitraum fotografiert werden soll, damit sämtliche Schüler innerhalb der normalen Schulzeit fotografiert werden können. Die Klasse ist zum Schulfotografen führen und die auf die Portraitaufnahme wartenden Schüler sind zu beaufsichtigen. Diese Leistungen seitens der Schule sind für den Schulfotografen unabdingbar, da sie während der Schulzeit nur durch die Lehrer (oder sonstiges Schulpersonal) zu leisten sind und auch nicht etwa auf zusätzliche Mitarbeiter des Schulfotografen übertragen werden können.
Aber auch nach den Fotoaufnahmen und der Entwicklung der Bilder ist der Fotograf - jedenfalls entsprechend dem bei den angeklagten Taten festgestellten Geschäftsmodell - weiterhin auf die Mithilfe der Lehrer angewiesen. Denn nach den getroffenen Feststellungen werden die Klassen fotografiert, ohne dass der Fotograf die Daten der Schüler aufnimmt. Er kennt also die Namen der Schüler und insbesondere die der Eltern, die bei nicht volljährigen Schülern über den Ankauf der Bilder zu entscheiden haben, und deren Anschriften nicht. Der Fotograf ist daher zwingend darauf angewiesen, dass der Klassenlehrer die entwickelten Bilder an die Schüler beziehungsweise Eltern weiterleitet und dafür Sorge trägt, dass bei Vertragsschluss das Geld oder bei Ablehnung des Vertrages die zurückgegebenen Bilder zum Schulfotografen gelangen.
Die genannten Leistungen erwartete der Fotograf von der Schulleitung und den Lehrern. Wenn er ein Angebot für eine Zuwendung unterbreitet, ist diese, wenn ein prozentualer Anteil an den Einnahmen oder eine im Wert daran orientierte Sachzuwendung angeboten wird, denknotwendig vom Erfolg der Fotoaktion und damit von den Leistungen der Schule abhängig. Die Zuwendung wird - unabhängig davon, wie sie deklariert wird - auch nicht nur unverbindlich in Aussicht gestellt, sondern verbindlich für den Fall der Durchführung der Fotoaktion zugesagt.
All dies ist für den Schulleiter oder die von ihm beauftragte Person erkennbar. Bei Vereinbarung einer Fotoaktion, bei der regelmäßig auch deren Modalitäten abgesprochen werden, ist damit für die Schulseite klar, dass sie die angebotene Zuwendung nur dann bekommt, wenn sie ihrerseits eine Reihe von Leistungen erbringt. Ebenso deutlich ist für sie, dass sich der Fotograf aus wirtschaftlichen Gründen auf die Einhaltung der Vereinbarung verlassen können will, so dass sie eine entsprechende Verpflichtung eingehen muss. Hieraus leitet sich ein zwischen Schulleitung und Fotografen abgeschlossener Vertrag ab, bei dem die Pflichten der Vertragsparteien (Organisationsleistungen und Zuwendung) im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. Dieser Vertrag ist kein öffentlich-rechtlicher Vertrag, denn er betrifft kein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts. Die Durchführung einer Schulfotoaktion hat zwar eine jahrzehntelange Tradition an staatlichen Schulen, da sie letztlich pädagogisch sinnvoll erscheint, um beispielsweise den Schülern der Abgangeslassen Bewerbungsfotos zu verschaffen oder durch Gruppenaufnahmen das Zusammengehörigkeitsgefühl der Schulklasse oder der Schüler einer Schule zu fördern. Eine hoheitliche Aufgabe der Schule stellen jedoch Schulfotoaktionen unzweifelhaft nicht dar. Eine Empfehlung im Lehrplan oder sonstige generalisierte Regelungen zur Schulfotografie seitens der Schulbehörde fehlen - jedenfalls in Niedersachsen - vollständig. Bei der Durchführung einer Schulfotoaktion handelt es sich damit um eine öffentlich-rechtlich geregelte, freiwillige Leistung des Lehrkörpers, die im unmittelbaren Zusammenhang mit dienstlichen Verrichtungen ausgeführt wird und daher als Diensthandlung im Sinne des § 334 StGB zu qualifizieren ist.
Die Zuwendung des Fotografen wird damit angeboten und versprochen im Hinblick auf eine Gegenleistung und letztlich gewährt für Leistungen der Schule aufgrund eines gegenseitigen Vertrages.
b) Zwar würde allein das Vorliegen eines Vertragsverhältnisses eine Strafbarkeit wegen eines Korruptionsdeliktes nicht ausschließen. Ein Vorteil soll nämlich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits im Abschluss eines Vertrages bestehen, der Leistungen an den Amtsträger zur Folge hat, selbst wenn diese nur das angemessene Entgelt für die von ihm selbst aufgrund des Vertrages geschuldeten Leistungen sind, da die Bestechungsdelikte sonst stets durch die Vereinbarung eines Vertragsverhältnisses zwischen Amtsträger und Leistungsgeber ausgeschlossen werden könnten (BGHSt 31, 264, 280 m.w.N.).
Jedoch ist nach Auffassung der Kammer diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vertragsabschluss als Vorteil im Sinne der §§ 331 ff. StGB auch nach der Reform der Korruptionsdelikte mit der Einführung des Drittvorteils auf die vorliegenden Fälle nicht anwendbar.
Nach seiner Begründung war dem I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bewusst, dass ein Vorteil im Sinne der §§ 331 ff. StGB bereits der Vertragsschluss sein kann. Er hat es aber offenkundig als selbstverständlich angenommen und deshalb nicht näher begründet, dass in dem Fall, dass ein Amtsträger einen dienstlichen Vertrag über eine Diensthandlung schließt, bei dem Leistung und Gegenleistung in einem ausgewogenen Verhältnis stehen, und der Vertrag die wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage des Amtsträgers nicht einmal ansatzweise objektiv verbessert, der Vertragsschluss schlechterdings nicht als ein solcher Vorteil angesehen werden kann.
Evident ist, dass hier der Vertragsschluss für den Amtsträger persönlich keinen Vorteil darstellt. Vor der legislativen Einbeziehung des Drittvorteils ist zur Erfassung dieser Konstellationen nach der ständigen Rechtsprechung des BGH auch die mittelbare Zuwendung eines Vorteils an den Begünstigten erfasst worden (BGHSt 14, 123, 128), der zu einer objektiv messbaren Besserstellung des Amtsträgers geführt hat (vgl. BGHSt 48, 44, 49; OLG Hamburg StV 2001, 284, 285). Eine derartige persönliche Besserstellung der Schulleiter in Form einer messbaren Verbesserung der persönlichen Wirkungsmöglichkeiten der Entscheidungsträger (vgl. insoweit BGHSt 47, 295, 304-306; 48, 44, 49) ist nicht einmal aufgrund der von den Schulen empfangenen Sach- oder Geldzuwendungen in der Anklage behauptet noch in der Hauptverhandlung festgestellt worden. Der Vertragsschluss allein bringt dem Schulleiter erst recht keine Vorteile.
Danach bliebe nur noch ein Vorteil für einen Dritten. Dritter kann auch eine juristische Person des öffentlichen Rechts sein (vgl. Fischer, a.a.O., § 331 Rn. 14 m.w.N.). Daher sind Leistungen an die Anstellungskörperschaft des Amtsträgers (vgl. § 50 Abs. 2 S. 1 NSchG) oder an die Gebietskörperschaft, die als Schulträger fungiert (vgl. §§ 101 Abs. 1, 102 Abs. 1-3 NSchG) und für die der Amtsträger gehandelt hat, wenn er Sach- oder Geldmittel für die Schule annimmt, in gleicher Weise erfasst wie Leistungen, die dem schulischen Amtsträger unmittelbar zugute kommen. Diesbezüglich greift aber die Begründung, die der BGH für die Vorverlagerung des Vorteils auf den Vertragsschluss gegeben hat, in den aufgezeigten Konstellationen nicht. Diese Rechtsprechung betrifft ausschließlich Fälle, in denen der Amtsträger außerdienstlich gegen Entgelt tätig geworden ist. Der BGH (BGHSt 31, 264, 280) hat zur Begründung angeführt, anderenfalls könnten die Bestechungstatbestände stets durch die Vereinbarung eines Vertragsverhältnisses zwischen Amtsträger und Leistungsgeber ausgeschlossen werden. Er wollte damit Verträge als Umgehungsmöglichkeit ausschließen, die entweder nur zum Schein geschlossen werden oder bei denen Leistung und Gegenleistung in einem gewollten Ungleichgewicht stehen, das aber nur schwer nachzuweisen ist. In dieser Entscheidung ging es gerade um den klassischen Fall kaum oder gar nicht bewertbarer Leistungen: um Beratungsleistungen. Die Situation des Scheinvertrages kann sich hingegen nicht ergeben, wenn die öffentliche Verwaltung einen Vertrag schließt, der von ihr eine Leistung verlangt. Dass diese Leistung nicht oder jedenfalls nicht soweit bewertbar ist, dass ein etwaiges Ungleichgewicht zur Gegenleistung feststellbar wäre, ist kaum vorstellbar. Damit ist aber die Möglichkeit eröffnet, die Frage nach einem Vorteil für den Dritten aufgrund des Vertragsinhalts zu bestimmen. Abgesehen davon ist kein Grund dafür ersichtlich, warum bereits ein Vertragsschluss, der die öffentliche Verwaltung zu einer Leistung verpflichtet, ohne Prüfung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung als Vorteil qualifiziert werden soll. Die Situation ist hier grundlegend anders als bei einem Amtsträger, dem bereits durch den Abschluss eines Vertrages über eine Nebentätigkeit die Möglichkeit gegeben wird, seine sonst brachliegende private Arbeitskraft gewinnbringend einzusetzen. Das individuelle Gut der Arbeitskraft erlangt allenfalls dann eine vermögensrechtliche Wertschätzung, wenn sie angefordert wird beziehungsweise wenn sich jemand bereit erklärt, sie wirtschaftlich im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages zu bewerten und damit zu honorieren, und wandelt sich dann in den Vermögenswert der Arbeitsleistung (so zutreffend Wentzell, a.a.O., S. 132). Auch dies rechtfertigt es, bereits den Vertragsschluss für den Amtsträger als Vorteil anzusehen; diese Betrachtungsweise ist aber auf einen von der öffentlichen Verwaltung abgeschlossenen Vertrag, der für eine Leistung der Verwaltung, die gerade die Diensthandlung im Sinne der §§ 332, 334 StGB darstellt, eine Gegenleistung an die Verwaltung vorsieht, nicht übertragbar. Der I. Zivilsenat des BGH war schon deshalb nicht gehalten, weitere Ausführungen zu machen, ob in der zugrunde liegenden Konstellation bereits der Vertragsschluss als Vorteil anzusehen ist.
c) Die Frage, ob ein Vorteil gegeben ist, ist somit nach dem Vertragsinhalt zu beantworten.
Es kann dahinstehen, ob die Höhe eines „unangemessenen“ Entgelts für die von den Schulen erbrachten Leistungen generell-abstrakt beziffert werden könnte. Die Unangemessenheit des Entgelts ist nicht schon deshalb ein untaugliches Abgrenzungskriterium, weil sie schwer zu bestimmen ist.
Für die Angemessenheit ist in den vorliegenden Konstellationen zwar keine feste Grenze bestimmbar. Es kommt auf diese Bestimmung einer konkreten Grenze für die Unangemessenheit der Gegenleistung jedoch nicht an, da die von den jeweiligen Schulen erbrachten, organisatorischen Leistungen bis hin zu einer Umsatzbeteiligung von 15% an den erzielten Erlösen jedenfalls nicht unangemessen hoch vergütet worden sind. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Schule für den Fotografen Leistungen erbringt, die dieser mit eigenen Mitarbeitern so nicht oder nur mit erheblichem Kostenaufwand selbst erledigen kann. Allein der Verkauf der Bilder würde für den Fotografen beträchtliche zusätzliche Kosten verursachen. Anlässlich der Fotoaufnahme müssten jeweils die Daten der Schüler - insbesondere die Adresse der Eltern - aufgenommen werden. Bereits dies würde zunächst zu einem zusätzlichen Verwaltungsaufwand führen und deutlich mehr Zeit in Anspruch nehmen. Der Fotograf könnte dann zwar die Lichtbilder direkt an das Elternhaus der fotografierten Schüler senden. Allerdings wäre bei einer solchen unbeauftragten Übersendung nicht sichergestellt, dass und wie Geldbeträge übergeben oder Bildrückläufer zurückgegeben werden. Die sonst im Schulbetrieb durch den Klassenlehrer ausgeübte soziale Kontrolle entfiele vollständig. Auch mit eigenem Personal wäre ein bloßes Geldeinsammeln in der Schule nicht möglich. Andernfalls müsste - wiederum unter Mithilfe der Lehrer - sich ein Mitarbeiter des Schulfotografen zur Schule begeben und das Geld in mehrstündigen Aktionen einzeln einsammeln.
Würde der Fotograf hingegen den Lichtbildern Überweisungsträger beziehungsweise Zahlscheine beifügen, könnten zwar die Eltern das Geld direkt überweisen; insbesondere bei Schulen mit vielen Schülern würde selbst bei einem ordnungsgemäßen Verhalten der Schüler beziehungsweise ihrer Eltern aber erheblicher Aufwand in der Buchhaltung anfallen, weil mehrere Hundert Einzelbuchungen auszuwerten wären. Sofern aber weder Zahlungen noch Rücksendungen der Lichtbilder erfolgen würden, müsste der Fotograf selbst an die Schüler beziehungsweise deren Eltern herantreten; es bedarf keiner besonderen Phantasie, um sich vorzustellen, wie mühsam und zeitaufwendig sich dieses für den Fotografen, der im Gegensatz zu den sonst mit dieser Aufgabe betrauten Lehrern keinerlei Beziehung zu den Schülern hat, darstellen würde.
Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass die prozentual höchste Rückvergütung ausgerechnet der Hauptschule XXX gewährt worden ist, deren Schulleiter eindringlich die angesichts der Zusammensetzung der Schülerschaft bestehenden erheblichen Probleme der Lehrer mit dem Kassieren des Geldes oder der Rückforderung der Bilder geschildert hat. Eine Abhängigkeit der Vergütung vom Aufwand, der generell bei der Inkassotätigkeit am größten ist, liegt hier sehr nahe.
Das zwischen den Vertragspartnern vereinbarte Entgelt ist auch nicht unabhängig vom organisatorischen Aufwand der betroffenen Schulen vereinbart worden. Bereits anhand der vereinbarten Leistungen der beteiligten Firmen ist erkennbar, dass die Höhe der den Schulen zu gewährenden Umsatzbeteiligungen oder der Wert der Sachzuwendungen von der Anzahl der Schüler und damit denknotwendig dem organisatorischen Aufwand der Schulen abhängig waren. Dieser Aufwand (Organisation der Fototermine der Schüler; Austeilen der Bilder; Kassieren des Geldes für verkaufte und Rücknahme nicht abgenommener Lichtbilder) ist mit zunehmender Schülerzahl und den damit regelmäßig zunehmenden Umsätzen denknotwendig größer. Letztlich dürfte es im Ergebnis ohne Bedeutung sein, ob sich die Zuwendung an den Schülerzahlen oder an den Einnahmen orientiert. Die prozentuale Berechnung der Zuwendung nach Umsatz oder Schülerzahl sind für den Fotografen lediglich unterschiedliche betriebswirtschaftliche Berechnungsarten. In jedem Fall muss der Schulfotograf seine Aufwendungen für die Zuwendungen an die Schule anhand von wirtschaftlichen Erfahrungswerten kalkulieren. Ein Unterschied könnte sich nur dann ergeben, wenn dem Fotografen ungewöhnlich viele Bilder einer Schulfotoaktion misslingen, die ihm dann nicht abgekauft werden. Während nämlich dann sein Umsatz - und damit auch die Zuwendung an die Schule - sinken würde, stünde bei einer Bemessung der Zuwendung an der Schülerzahl deren Höhe bereits vorab fest. Im Normalfall - bei einer durchschnittlichen Qualität der Bilder einer Schulfotoaktion - würden hingegen beide Berechnungsgrundlagen zu derselben absoluten Zuwendungshöhe führen.
Für die Sachzuwendungen gilt nichts anderes, denn diese haben sich wertmäßig in dem genannten prozentualen Rahmen gehalten.
Für die dem Gewähren vorgelagerten Tatvarianten des Anbietens und Versprechens im Hinblick auf einen angestrebten Vertragsschluss kann der Vorteil nicht anders beurteilt werden als beim Gewähren aufgrund eines anschließend geschlossenen Vertrags.
d) Im Fall 5 der Anklage ist die Zuwendung nicht aufgrund eines gegenseitigen Vertrages erfolgt, sondern als Anerkennung der langjährigen guten Zusammenarbeit mit der Schule. Da die Zuwendung aber auch im Rahmen eines gegenseitigen Vertrages für die Leistungen der Schule hätte zulässigerweise gewährt werden können, kann sie bei der Gewährung nur im Zusammenhang mit diesen Leistungen vernünftigerweise nicht anders behandelt werden. Auch insofern ist die Gewährung eines Vorteils für eine Diensthandlung zu verneinen.
e) In den Fällen 3, 4, 9, 14 und 15 besteht die Besonderheit, dass nicht die Schule sondern die jeweilige Klassenkasse von der Zuwendung der Schulfotografen profitiert hat. Die Zuwendung wirkte dabei zumindest ähnlich wie ein „Rabatt“ zugunsten der kaufenden Schüler beziehungsweise Eltern, die auch sonst in die jeweilige Klassenkasse einzahlten, so dass es auch insofern zweifelhaft erscheint, ob diese Zuwendung einen Drittvorteil im Sinne des Gesetzes darstellen kann. Im Ergebnis kann diese Frage jedoch dahinstehen, weil bereits aus den übrigen genannten Gründen weder der Vertragsschluss noch die geleistete Zuwendung einen Vorteil im Sinne der §§ 331 ff. StGB begründen können.
Es fehlt damit in jedem der angeklagten Fälle an einem Vorteil im Sinne der §§ 331 ff. StGB, sodass bereits insofern eine Strafbarkeit der Angeklagten entfällt.
2. Selbst wenn man vom Vorliegen eines Vorteils ausgehen würde, würde es an der von den für die beteiligten Firmen jeweils handelnden Angeklagten notwendigen angestrebten Unrechtsvereinbarung fehlen. Eine solche Unrechtsvereinbarung stellt ein dienstliches Handeln (oder im Rahmen der §§ 331 Abs. 1, 333 Abs.1 StGB die Dienstausübung) in ein bestimmtes Beziehungsverhältnis (Äquivalenzverhältnis) zu einer Vorteilsgewährung (vgl. hierzu z.B. Schönke/Schröder-Heine, StGB-Kommentar, 27. Auflage 2006, § 331 Rdnr. 4/5 m.w.N.).
a) Sieht man den Vertragsschluss als Vorteil, fehlt es bereits an diesem Beziehungsverhältnis. Die Mitwirkung der Schule an der Durchführung der Schulfotoaktion und die hierfür notwendige Zustimmung des Schulleiters stehen ausschließlich in einem Beziehungsverhältnis zu den im Vertrag vereinbarten Leistungen des Fotografen, nicht aber zum Abschluss dieses Vertrages (Kuhlen, in: Nomos-Kommentar zum StGB, 3. Auflage 2010, § 331 Rdnr. 79 d, e). Es ist nämlich nicht ersichtlich, für welche Diensthandlung der Abschluss des Vertrages - der im Übrigen selbst Diensthandlung ist - eine Gegenleistung darstellen soll. Dem Schulleiter wird der Abschluss des Vertrages nicht dafür gewährt, dass die Schulen aufgrund desselben abgeschlossenen Vertrages Leistungen gegenüber dem Fotografen erbringen.
b) Sieht man die Zuwendung als Vorteil, so besteht zwar ein Zusammenhang zwischen der Zuwendung und den Handlungen der Schule. Für das Vorliegen des Merkmals der Unrechtsvereinbarung ist aber mehr als nur dieser Zusammenhang zu fordern. Es kann nicht Sinn der Korruptionsvorschriften des StGB sein, der öffentlichen Verwaltung den Abschluss zivilrechtlicher gegenseitiger Verträge, die Leistungen der und an die Verwaltung vorsehen, zu verbieten. Naturgemäß wird im Vorfeld dieser Verträge dem für die öffentliche Verwaltung Handelnden für die Leistung der Verwaltung eine Gegenleistung angeboten. Da es sich ebenso naturgemäß um eine künftige Leistung der Verwaltung handelt und der Verhandlungspartner auf Seiten der Verwaltung immer die Wahl hat, den Vertrag abzuschließen oder nicht, und damit Ermessens-Amtsträger im Sinne der §§ 332 Abs. 3 Nr. 2 und 334 Abs. 3 Nr. 2 StGB ist, wäre eine Strafbarkeit der Verhandlungspartner im Sinne der genannten Bestimmungen nicht zu verneinen, wenn man bereits die Verknüpfung von Vorteil und Diensthandlung für die (angestrebte) Unrechtsvereinbarung ausreichen ließe. Die Unrechtsvereinbarung muss deshalb zur Vermeidung derart offenkundig unsinniger Ergebnisse eine rechtlich nicht erlaubte regelwidrige Verknüpfung von Vorteil und Diensthandlung vorsehen, durch die das von den §§ 331 ff. StGB geschützte Rechtsgut beeinträchtigt wird (vgl. hierzu z. B. Schönke/Schröder-Heine, a.a.O., § 331 Rdnrn. 4/5, 28 und 29; Sowada, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Auflage 2009, § 331 Rdnr. 65; Korte, in: Münchner Kommentar zum StGB, 2006, § 331 Rdnr. 107). Begründet wird dies zutreffend damit, dass die Lauterkeit der staatlichen Verwaltung und das hierin gesetzte Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität der Amtsträger nur betroffen sein können, wenn sich die Koppelung als rechtswidrig darstellt. Ob eine derartige Unrechtsvereinbarung vorliegt, kann letztlich nur im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls festgestellt werden (vgl. hierzu auch BGHSt 53, 6, 14 ff.).
aa) Das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung wird regelmäßig dann verneint, wenn sämtliche Anforderungen der jeweiligen Erlaubnisnormen erfüllt sind, die der Vermeidung des Anscheins der Käuflichkeit dienen. Zu derartigen Erlaubnisnormen könnten hier außerstrafrechtlichen Regelungen des für die jeweilige Schule beziehungsweise den Schulträger geltenden Schulrechts und die vergabe- und dienstrechtlichen Vorschriften zum Sponsoring öffentlicher Einrichtungen und Behörden durch Privatpersonen oder Unternehmen gehören. An deren Vorgaben, die regelmäßig die Dokumentation, Anzeige, Genehmigung oder die sonstige Einschaltung von Aufsichtsinstanzen vorschreiben und auf diese Weise zur Transparenz des Vorgangs beitragen, könnten die verfahrensgegenständlichen Vereinbarungen zwischen Fotografen und Schulen zu messen sein.
Zu den Zeitpunkten der getroffenen Vereinbarungen gab es in Niedersachsen überhaupt keine an die Schulen adressierte Regelung, die den Bereich der Schulfotografie einem derartigen besonderen Genehmigungsverfahren unterworfen hätte. Es gab zwar die bereits genannte Regelung in Ziffer 2 des Erlasses des Kultusministeriums vom 07.09.1994. Diese Regelung ist allerdings nicht auf Schulfotoaktionen anwendbar. Bei den Leistungen der Schulfotografen an die Schule handelt es sich um Entgelt für deren Leistungen und nicht um Spenden, auch wenn sie gelegentlich so deklariert wurden. Die Leistungen der Schulfotografen als sonstige Zuwendungen zu qualifizieren, die mit Werbung verbunden sind, ist aus dem gleichen Grund nicht möglich. Da die Annahmefähigkeit danach bestimmt wird, ob der Werbeeffekt deutlich hinter dem pädagogischen Nutzen zurückbleibt, ist offensichtlich, dass auch damit Leistungen an die Schule zu Werbezwecken ohne Gegenleistungen gemeint sind. Konsequenterweise finden sich in den Rundschreiben der Landesschulbehörde vom 06.05.2005 und 23.05.2005 an die Schulen keinerlei Hinweise auf diese Regelung. Im Gegenteil wurde sogar betont, dass es den Schulen grundsätzlich freistehe, im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Betätigung das günstigste Angebot auszuwählen. Insofern dürfte auch die Landesschulbehörde davon ausgegangen sein, dass die Regelung keine Anwendung findet; von den Schulleitern war dann auch nicht zu erwarten, dass sie sie anwenden.
Das Fehlen einer verwaltungs-innenrechtlichen Erlaubnisnorm bedeutet jedoch nicht, dass jegliche wirtschaftliche Betätigung der Schulen verboten wäre. Auf die Möglichkeit wirtschaftlicher Betätigung wiesen die Schulbehörden in den genannten Rundschreiben gerade hin. In den vorliegenden Konstellationen handelte es sich - unter Berücksichtigung der zum Zeitpunkt der Taten räumlich geltenden Verwaltungsvorschriften - nicht um ein rechtlich verbotenes Handeln der betreffenden Schulleiter oder der in ihrem Namen handelnden Personen. Vielmehr ist unter Berücksichtigung der zu den Tatzeitpunkten allgemein geltenden Verwaltungsvorschriften des Landes Niedersachsen festzustellen, dass in ihnen der Drittvorteil noch nicht erfasst worden ist und das Handeln der Schulleiter nach den geltenden Vorschriften nicht der Genehmigung bedurfte.
Hinsichtlich des Runderlasses des Innenministeriums, der Staatskanzlei und der übrigen Ministerien vom 15.03.2000 - 15.2-03102/2.4 - VORIS 20411 01 00 00 034 - zu § 78 NBG a.F. (Annahme von Belohnungen und Geschenken) ergibt sich dies aus dem Wortlaut der Begriffsbestimmung zu Ordnungsziffer 2.1: Hier wird noch von privat unmittelbar oder mittelbar an den Beamten geleisteten Zuwendungen ausgegangen, während lediglich darauf hingewiesen wird, dass auch die Weitergabe der Zuwendung an Dritte die Annahme nicht rechtfertige. Bei einer Zuwendung aufgrund einer Leistung des Beamten sollte es zudem zur Feststellung eines Vorteils darauf ankommen, dass diese „objektiv in keinem angemessenen Verhältnis zur gewährten Gegenleistung steht“. Im Gegensatz dazu war in den vorliegenden Fällen sowohl nach dem Willen der Schulfotografen als auch der Schulleiter die Schule (oder die Schulklassen) selbst Begünstigte der Vereinbarung und es lag zudem nach den Feststellungen der Kammer kein unangemessenes Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vor.
Auch die Verwaltungsvorschrift zur Bekämpfung von Korruption in der Landesverwaltung vom 14.06.2001 - 15.5-03019/2.4.1 - VORIS 20480 00 00 00 025 - (VV-Kor) war bereits aus dem gleichen Grunde nicht einschlägig, da nach Ziffer 1 der Anlage 3 zu Nr. 7 VV-Kor begriffsmäßig kein Sponsoring vorläge: „Unter Sponsoring wird die Gewährung von Geld oder geldwerten Vorteilen durch Dritte (natürliche oder juristische Personen, insbesondere Unternehmen) ohne angemessene Gegenleistung an das Land zur Erfüllung von Landesaufgaben verstanden“.
Anders als bei den Sachverhalten, die der für die Drittmitteleinwerbung im Bereich der Universitätskliniken vorliegenden Rechtsprechung zu Grunde lagen (vgl. BGHSt 47, 295, 307 ff.) bestand mithin für die vorliegenden Sachverhaltskonstellationen kein Genehmigungsverfahren, das verletzt worden wäre.
Abgesehen hiervon stellt sich die Frage, ob der Anschein der Käuflichkeit von Verwaltungshandeln in der Öffentlichkeit - ein solcher einmal unterstellt - tatsächlich dadurch hätte vermieden werden können, wenn im konkreten Fall der Schulträger die Entgegennahme von Geld oder Sachwerten genehmigt hätte, welche gerade ihm selbst zugute kommen.
bb) Auch im Übrigen hat die Kammer keine Kriterien gefunden, die es rechtfertigen könnten, eine Regelwidrigkeit des Äquivalenzverhältnisses zu bejahen.
Ein größtmögliches Maß an Transparenz und Gewährleistung von Kontrollmöglichkeiten durch Dokumentation und institutionalisierte Befassung von Aufsichtsinstanzen durch Anzeigen und Genehmigenlassen (BGHSt 47, 295, 310) sind Parameter, die normativ geeignet erscheinen, einem Vertrauensabfall der Allgemeinheit vorzubeugen. Mit dem Transparenzgebot gewinnt ein Kriterium an Bedeutung, dem generell Indikatorfunktion zukommt (Schönke/Schröder, a.a.O., § 331 Rdnr. 29b unter Hinweis auf BGHSt 48, 44, 51). Danach ist Bestechlichkeit beziehungsweise Bestechung wie Vorteilsannahme beziehungsweise Vorteilsgewährung ein gewisses Maß an Heimlichkeit und Verdeckung der Vorteilsvereinbarung und des Vorteils gegenüber der Anstellungskörperschaft eigen (BGH a.a.O., BGH NStZ 2008, 216, 218). Die Mitteilung an den Schulträger beziehungsweise die Anstellungskörperschaft ist hier jedoch mangels einer Mitteilungsverpflichtung unterblieben. Die getroffenen Vereinbarungen selbst sind in keinem Fall verheimlicht oder in Abrede gestellt worden. Die einzelnen Schulen sind allerdings sehr unterschiedlich vorgegangen, was Information und gegebenenfalls Mitwirkung von Elterngremien betrifft. Die Bandbreite der Handhabung reicht hier von keinerlei Information gegenüber den Elternvertretern über die Zuwendungen bis hin zum Genehmigenlassen durch Elternvertreter. Aus ersterem lässt sich allerdings nichts zu Lasten der Angeklagten herleiten. Die Nichtbeteiligung wurde zum Teil mit mangelndem Engagement der Eltern an Hauptschulen begründet. Es konnte auch nicht festgestellt werden, dass die Angeklagten Einfluss auf die Informationspolitik der Schulen genommen hätten; dass es zum Teil zu einer Beteiligung von Elterngremien gekommen ist, spricht sogar dagegen, dass die Angeklagten versucht hätten, ihre Zuwendungen an die Schulen geheim zu halten. Es dürfte auch kaum möglich sein, im Rahmen einer Schulfotoaktion für die Schule erworbene Gelder oder Geräte in irgendeiner Weise geheim zu halten. Dies ist offenkundig dann unmöglich, wenn das zugewandte Geld in die jeweiligen Klassenkassen fließt.
Ohnehin dürften die in der Rechtsprechung zur Vorteilsnahme eines Amtsträgers gemäß § 332 StGB entwickelten Kriterien bei der Beurteilung der Strafbarkeit des Zuwendenden allein nicht den Ausschlag geben können. Denn die genannten Kriterien beziehen sich ausschließlich auf die Sphäre des Amtsträgers. In den vorliegenden Fällen waren die Schulfotografen aber nicht in der Lage, auf das Auswahlverfahren innerhalb der Schule zum Beispiel durch Einbeziehung oder Ausschluss des Elternrates Einfluss zu nehmen. Für Schulfotografen ist es auch nicht ersichtlich, ob und wie sich die jeweiligen Schulleiter eine Zuwendung von vorgesetzter Stelle genehmigen lassen oder eine Sachzuwendung inventarisiert wird. Etwaige Verfahrensfehler der Schulen dürften ihnen daher nicht zum Nachteil gereichen. Hinweise auf eine Einflussnahme der Schulfotografen auf schulinterne Verfahrenweisen hat die Beweisaufnahme nicht ergeben.
Auch die weiteren Umstände des Vorgehens der Angeklagten rechtfertigen nicht die Annahme eines regelwidrigen Äquivalenzverhältnisses. Die Angeklagten haben für die Nebenbeteiligten mit den Zuwendungen Leistungen der Schule erkauft, die sie selbst so nicht oder nur unter erheblichem Kostenaufwand hätten erbringen können; die Zuwendungen standen in keinem unangemessenen Verhältnis zu diesen Leistungen und haben schon von daher die Fotos für die Schüler beziehungsweise deren Eltern nicht unnötig verteuert. Auch die Werbung der Nebenbeteiligten war im Vergleich zu konkurrierenden Anbietern unter den Schulfotografen eher zurückhaltend.
Eine von den Angeklagten angestrebte Unrechtsvereinbarung im Sinne der §§ 331 ff. StGB lässt sich danach auch nicht feststellen.
3. Aus den gleichen Gründen des Fehlens eines Vorteils sowie einer Unrechtsvereinbarung scheidet auch eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Vorteilsgewährung gemäß § 333 Abs. 1 StGB aus.“

Landgericht Hildesheim, Urteil vom 11.05.2010 - 16 KLs 4252 Js 103632/04
Juris

 

 

08.08.2010, Dr. Maren Pallas

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